PVH 17e jaargang – 2010 nr. 1, p. 003-11Zelfbeschikking of menselijke waardigheid

Door Dr M. de Blois

Universitair hoofddocent verbonden aan de afdeling Rechtstheorie van het departement Rechtsgeleerdheid van de Faculteit Recht, Economie, Bestuur en Organisatie van de
Universiteit Utrecht. Tevens redacteur van dit blad.

INLEIDING

Er lopen op deze aardbol mensen rond wier bestaan naar het oordeel van
eerbiedwaardige rechtscolleges het rechtstreekse en toerekenbare gevolg is
van onrechtmatig handelen. Ik noem twee voorbeelden. Om te beginnen
Baby Kelly,  die allang geen baby meer is. Zij kwam ter wereld
tegen de wens van haar ouders. Zij had een erfelijke aandoening die
tijdens de zwangerschap door een fout van de verloskundige niet was ontdekt.
Was die aandoening wel ontdekt dan hadden de ouders hun ongeboren
kind willen laten doden (aborteren). De fout van de verloskundige werd
door de Hoge Raad (HR) als een onrechtmatige daad aangemerkt. De vraag
of aan de moeder een recht op de vergoeding voor immateriële schade
toekwam, beantwoordde ons hoogste rechtscollege bevestigend, met een
verwijzing naar het recht van de moeder tot afbreking van haar zwangerschap
dat zou voortvloeien uit het fundamentele recht van de moeder tot
zelfbeschikking.1 We komen in het vervolg uiteraard terug op deze zaak.

Het tweede voorbeeld is het niet met name genoemde kind van de Poolse
mevrouw Alicja Tysic. Zij had vruchteloos geprobeerd in Polen een
abortus te laten uitvoeren. Het kind werd geboren. Naderhand oordeelde
het Europese Hof voor de rechten van de mens dat Polen een inbreuk had
gemaakt op haar recht op privacy in artikel 8 van het Europese Verdrag tot
bescherming van de rechten van de mens.2 Dit recht omvat naar het oordeel van
het Hof ook ‘the right to personal autonomy’ . Dit recht was blijkbaar in het
geding toen de toepassing van de Poolse abortuswetgeving
in casu naar het oordeel van het Hof niet correct was geweest.
In het Nederlandse Tijdschrift voor gezondheidsrecht werd opgetogen
vermeld dat het Europese Hof in deze zaak voor het eerst het recht
op zelfbeschikking had erkend.3 De Spaanse rechter Borrego Borrego, die deel
uitmaakte van de Kamer in deze zaak, overwoog in zijn Dissenting Opinion niet
ten onrechte:’All human beings are born free and equal in dignity and rights. Today
the Court has decided that a human being was born as a result of a
violation of the European Convention on Human Rights. According to
this reasoning, there is a Polish child, currently six years old, whose right to be
born contradicts the Convention. I would never have thought that the Convention
would go so far, and I find it frightening’.

Baby Kelly en haar Poolse lotgenoot, zo kunnen we concluderen, danken hun leven aan een schending van het zelfbeschikkingsrecht.

Wat is dat dan toch voor een vreemd recht, dat zelfbeschikkingsrecht?

Hieronder wil ik om te beginnen ingaan op de verankering van het zelfbeschikkingsrecht
in ons recht. Vervolgens komen de problematische kanten daarvan aan de
orde. Tenslotte wijs ik op een alternatieve benadering waarin het beginsel
van de menselijke waardigheid centraal staat.

PROLIFERATIE VAN HET INDIVIDUELE ZELFBESCHIKKINGSRECHT

Wie gaat googelen op de term zelfbeschikking komt vooral teksten tegen die
handelen over het recht op zelfbeschikking dat verankerd is in de
gelijkluidende eerste artikelen van het Internationaal verdrag inzake
Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en het Internationaal Verdrag
inzake Economische, Sociale en Culturele rechten (IVESCR) (beide uit
1966). Die bepalingen erkennen het zelfbeschikkingsrecht van volkeren
uit hoofde waarvan zij vrijelijk hun politieke status kunnen bepalen.
Van recente datum is het gegoochel in het recht met de term zelfbeschikkingsrecht
in een geheel andere betekenis: het zelfbeschikkingsrecht van individuen,
oftewel het recht op autonomie. We vinden dit recht niet letterlijk
terug in wetten of verdragen. Zoals in de inleiding is opgemerkt komt
het hier en daar wel voor in de jurisprudentie en dat in toenemende mate. In
de rechtswetenschappelijke literatuur speelt het al vele jaren een
prominente rol. Tijdens de op 12 juni 2009 gehouden jaarvergadering
van de Nederlandse Juristenvereniging over Humane Biotechnologie en Recht
bleek hoe springlevend het zelfbeschikkingsrecht is. Preadviseur Somsen verdedigde een op
individuele autonomie gebaseerde benadering en zijn collega Bovenberg koos zijn
uitgangspunt in het zelfbeschikkingsrecht dat door hem als rechtsbeginsel
werd gekwalificeerd. De derde preadviseur, Van Beers stelde daar tegenover
een op de menselijke waardigheid georiënteerde benadering.4

De ontwikkeling naar de erkenning van een zelfbeschikkingsrecht in
het Nederlandse recht is sterk verbonden met die naar de aanvaarding
van de euthanasie. Al in 1972 poneerde de hervormde theoloog Roscam
Abbing dat de burger een grondrecht heeft om over het leven zelf te
beschikken.5 Zijn gereformeerde collega Kuitert bepleitte
in 1981 het zelfbeschikkingsrecht.6 De jurist Kuitenbrouwer sprak
in 1973 van een recht op sterven, als aspect van het recht op
zelfbeschikking.7 Hun invloed wordt voor
wat het recht betreft ver overtroffen door die van de toenmalige Amsterdamse
hoogleraar gezondheidsrecht, H.J.J. Leenen. In 1978 presenteerde hij in een studie
over de rechten van mensen in de gezondheidszorg het zelfbeschikkingsrecht
als het basisrecht dat ten grondslag ligt aan andere grond- of mensenrechten.8 Zijn
nogal apodictische stellingname heeft het gezondheidsrechtelijke discours
en het maatschappelijk debat in belangrijke mate gedomineerd
en doet dat nog, al zijn er wel tegengeluiden.9 Leenen was
van mening dat het zelfbeschikkingsrecht van de mens nog fundamenteler
is dan het recht op (lichamelijke en psychische) integriteit of de eerbied
voor het leven.10 Hij schreef in 1978 reeds dat de mens het
recht heeft te beschikken over zijn eigen leven of dood.11 In 1994 formuleerde hij
het als volgt:
‘ Het zelfbeschikkingsrecht van de mens vormt de basis van het recht
om over het eigen levenseinde te beslissen. Die basale waarde zou
worden aangetast als anderen (de staat, de arts) tegen de zin van
de betrokkene het leven zouden mogen continueren waardoor dat een leven zonder
vrijheid en zelfbeschikking zou worden.’12 Het is volgens de auteur niet de bedoeling
van individuele grondrechten om de betrokkene de vrijheid af te nemen om zelf te beslissen
over zijn eigen aangelegenheden.

Het is gezien de dominantie van de visie van Leenen opmerkelijk te
noemen dat wij in de rechtsontwikkeling naar de legalisering van de
euthanasie in Nederland maar zelden een expliciet beroep op het zelfbeschikkingsrecht
tegenkomen. De rechtbank in Rotterdam was er in 1981 heel dicht bij
door te verwijzen naar de in steeds bredere kring levende opvatting dat
de beslissing van degene die zijn leven wil beëindigen uiteindelijk
gerespecteerd moet worden.13 In zijn uitspraak van 1984 heeft
de HR zelfs expliciet het beroep op het zelfbeschikkingsrecht in relatie
tot ‘het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid’ afgewezen,
overigens met een verwijzing naar het ontbreken van een maatschappelijk
draagvlak hiervoor. Ondertussen werd levensbeëindiging op verzoek
door de HR onder voorwaarden gerechtvaardigd geacht.

Toch kunnen we niet stellen dat het beginsel van de individuele zelfbeschikking
geen belangrijke rol meer heeft gespeeld in de rechtsontwikkeling.
Dat bleek bijvoorbeeld uit het standpunt van de indieners van het
initiatiefontwerp Van Boxtel c.s. ten aanzien van de vraag of hun
voorstel in strijd zou kunnen komen met artikel 2 EVRM (recht op leven). Zij meenden dat
het niet de bedoeling is van individuele grondrechten om de betrokkene
de vrijheid af te nemen om zelf te beslissen over zijn eigen aangelegenheden.
Zonder het woord ‘zelfbeschikkingsrecht’ in de mond te nemen
wordt duidelijk dat de indieners de grondrechten interpreteerden vanuit
het beginsel van de individuele zelfbeschikking. Bij euthanasie in
de door de initiatiefnemers bedoelde zin is een uitdrukkelijk verzoek
van de betrokkene vereist. Er is derhalve, zo concludeerden zij, geen
strijd met artikel 2 EVRM.14

Ook bij de presentatie van het regeringsvoorstel, dat geleid heeft
tot de huidige wetgeving, werd een expliciet beroep op het ‘zelfbeschikkingsrecht’ vermeden.
In het debat werd zelfs het in het defensief raken van het principe
van de zelfbeschikking toegeschreven aan een geslaagd offensief van
de kleine christelijke partijen.15 Tegenover kritische opmerkingen
van vertegenwoordigers van deze partijen werd door de regering met
enige nadruk gesteld dat in de Memorie van Toelichting met geen woord gerept werd van
zelfbeschikking.16 Dat neemt niet weg dat de idee dat aan mensen uiteindelijk de beschikking
toekomt over hun leven een grote en beslissende rol gespeeld heeft
op de achtergrond. Wellicht heeft men getracht de discussie wat te
depolariseren door de sterk ideologisch ingekleurde term ‘zelfbeschikkingsrecht’,
die in de eerdere debatten zo centraal stond, niet te gebruiken. Deelnemers
aan het debat hebben aan de scherpte van het woord zelfbeschikkingsrecht
wat willen afdoen door de term ‘zelfbeschikking’ zonder de
toevoeging ‘recht’ te gebruiken. De regering sprak liever
van de ‘gedachte van zelfbeschikking’. De minister van Justitie
formuleerde het standpunt van de regering tijdens een wetgevingsoverleg
aldus: ‘Het maatschappelijk uitgangspunt dat mensen zoveel mogelijk
hun leven naar eigen inzicht kunnen inrichten, komt in het voorliggende
wetsvoorstel terug, doordat het mogelijk wordt gehoor te geven aan
de uitdrukkelijke en weloverwogen wens van een uitzichtloos en ondraaglijk
lijdende patiënt om te sterven. In zoverre kan dit wetsvoorstel
worden opgevat als een tegemoetkoming aan de gedachte van zelfbeschikking van
de patiënt. Tegelijkertijd kan dit uitgangspunt, waar het gaat om de levensbeëindiging
op verzoek en hulp bij zelfdoding, nooit worden opgevat als een zelfbeschikkingsrecht
(…) en wel om twee redenen. In de eerste plaats geldt de voorgestelde straffeloosheid
alleen de arts die zich houdt aan de normen en de ethiek van zijn
professie en die zich bovendien houdt aan strikte criteria, welke
zijn vastgelegd teneinde te waarborgen dat levensbeëindiging zonder dat iemand daartoe
een vrijwillig en weloverwogen verzoek heeft gedaan niet mogelijk
is. In de tweede plaats houdt de voorgestelde regelgeving geenszins
de plicht in aan de gewenste levensbeëindiging mee te werken. Aldus zal ook
van een af te dwingen recht op levensbeëindiging nooit sprake kunnen
zijn.’17

Het citaat maakt duidelijk de zelfbeschikking de status heeft van
een rechtsbeginsel: een dragende (morele) grond voor een concrete rechtsregel.
Zo heeft naar mijn indruk het begrip ‘zelfbeschikkingsrecht’ in
eerdere discussies ook steeds gefunctioneerd.

Ook buiten de sfeer van de euthanasie is het recht op zelfbeschikking
niet expliciet verwoord in de wetgeving, al wordt het ook daar wel
als rechtsbeginsel gezien. Leenen vindt voor zijn opvatting bijvoorbeeld
steun in het bij de grondwetswijziging van 1983 ingevoerde recht op
de lichamelijke integriteit (art. 11 Grondwet (Gw)). In de Memorie van
Toelichting is indertijd door de regering opgemerkt dat dit recht
mede betreft het recht zelf over het lichaam te beschikken.18 De betekenis
van deze zinsnede is echter niet erg duidelijk. Aangenomen wordt dat
deze niet is bedoeld als een zelfbeschikkingsrecht in de door Leenen bedoelde veelomvattende
zin.19

Intussen heeft de HR in twee arresten van 23 november 2001 wel de
term zelfbeschikkingsrecht laten vallen in verband met artikel 11
van de Grondwet.20 In een van die zaken was een operatie
van een vrouw aan haar wervelkom aan de orde. Toen zij uit de narcose
ontwaakte bleek zij een totale dwarslaesie te hebben. In deze (en de andere) zaak was
naar het oordeel van de HR aan de patiënt essentiële informatie
over de risico’s aan de ingreep onthouden. Naast artikel 11 Gw
was ook artikel 10 (recht op privacy) in het geding. Ons hoogste rechtscollege
overwoog:
‘ (…) hier [is] aan de orde een geval van het tekortschieten door
een arts in de nakoming van de op hem rustende verplichting zijn patiënt
vóór een medische behandeling op duidelijke wijze in te
lichten over de risico’s van de voorgestelde behandeling. Deze verplichting
strekt ertoe de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd
te beslissen of hij al dan niet toestemming voor deze behandeling zal
geven. Deze verplichting vindt zijn grondslag in de door art. 10 van
de Grondwet gewaarborgde eerbiediging en bescherming van de persoonlijke
levenssfeer en de door art. 11 van de Grondwet gewaarborgde onaantastbaarheid
van het menselijk lichaam. Deze informatieplicht en het daarmee nauw
verband houdende vereiste van toestemming door de patiënt hebben
in de op 1 april 1995 in werking getreden regeling van de overeenkomst
inzake geneeskundige behandeling een wettelijke basis gekregen in de
art. 7:448 en 450 BW.
(…) Deze op de arts rustende verplichting de patiënt op duidelijke
wijze in te lichten over de risico’s verbonden aan de voorgestelde
behandeling strekt derhalve niet ertoe de patiënt te beschermen
tegen deze risico’s, maar zij strekt ertoe (…) de patiënt in staat
te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming
voor de voorgestelde behandeling zal geven. Het tekortschieten in
de nakoming van deze verplichting roept het risico in het leven dat de patiënt
niet op de door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik
kan maken, het risico derhalve dat hij een keuze maakt die hij mogelijk
niet gemaakt zou hebben als hij goed geïnformeerd was.’21 De
term zelfbeschikkingsrecht wordt in de deze arresten uit 2001 voor
het eerst gebruikt door de HR. De betekenis daarvan valt samen met
het vereiste van informed consent zoals bedoeld in de Wet geneeskundige
behandelingsovereenkomst uit 1995,22 waarvan de bepalingen zijn op genomen in het
Burgerlijk Wetboek. Het zou mij niet verbazen als de HR zich hier
had laten inspireren door Leenen die in deze wet een belangrijke concretisering
van het zelfbeschikkingsrecht ziet.23 Een dergelijk toestemmingsvereiste vinden we ook
elders in het recht. We kunnen bijvoorbeeld denken aan artikel 7 van
het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten dat (slechts) de
uitvoering van medische experimenten zonder toestemming van de betrokkene
verbiedt.
Daarmee wordt mijns inziens echter niet de integrale zelfbeschikking naar het
recept van Leenen beoogd.

De derde uitspraak van de HR waarin het recht op zelfbeschikking met
zoveel woorden genoemd wordt, is die in het in de inleiding al genoemde
arrest inzake Baby Kelly. Daar geeft de HR een veel ruimere betekenis
aan het zelfbeschikkingsrecht. Hij overweegt daar onder meer het volgende:
‘ In onze rechtsorde is het recht van de moeder tot afbreking van haar
zwangerschap (…)binnen zekere grenzen erkend, welke grenzen in het
onderhavige geval niet zouden zijn overschreden. Die erkenning berust
op het fundamentele recht van de moeder tot zelfbeschikking.24 Wanneer
aan de moeder de uitoefening van haar keuzerecht wordt onthouden door
een fout van een verloskundige en zij daarmee, zoals in de onderhavige
zaak, niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt
kind te voorkomen, wordt een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht
(…). Een zo ingrijpende aantasting als in dit geding aan de orde
van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting
in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW,
zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld.’

Het Kelly-arrest verbijstert om allerlei redenen, waarop we hier niet
kunnen ingaan, maar ook vanwege deze overweging. Uit de decriminalisering
van abortus provocatus leidt de HR zonder nadere adstructie af dat
het laten uitvoeren van een zwangerschapsafbreking berust op een fundamenteel
recht van de vrouw, te weten haar recht op zelfbeschikking. Alsof
het opheffen van strafbaarheid samen valt met de erkenning van een recht
of zelfs van een fundamenteel recht op het verrichten van de voorheen
verboden handeling! Ons hoogste rechtscollege heeft zich de leus van
de pro-abortus beweging – ‘baas in eigen buik’ – in een gesoigneerde
vorm eigen gemaakt door te spreken van een zelfbeschikkingsrecht van
de vrouw. De terughoudendheid ten aanzien van het gebruik van de term
zelfbeschikkingsrecht, die kenmerkend is voor de euthanasiejurisprudentie
heeft plaats gemaakt voor een uitdagende proclamatie van dat recht
in verband met de abortus. Het zelfbeschikkingsrecht blijkt zelf het
beschikken over het leven van een ander dan het subject daarvan te kunnen omvatten!
In die richting wijst ook het al eerder genoemde uitspraak van het
Europese Hof voor de rechten van de mens van 20 maart 2007 in de zaak
van Tysiac tegen Polen. Het Hof brengt daarin immers de toepassing van de abortuswetgeving
in dat land in verband met ‘the right to personal autonomy’ van
de vrouw.25

KRITISCHE KANTTEKENINGEN BIJ HET ZELFBESCHIKKINGSRECHT

Het subject van het zelfbeschikkingsrecht
Het wordt tijd om kritische kanttekeningen te plaatsen bij het zelfbeschikkingsrecht.
Het Kelly-arrest bepaalt ons al bij een eerste punt: naar wie verwijst
het ‘zelf’ in de samenstelling ‘zelfbeschikkingsrecht’?
Volgens de HR kennelijk naar de vrouw die het leven van haar ongeboren
kind wil laten beëindigen. Even kennelijk valt daaronder volgens
de HR niet de ongeborene. Aan hem komt geen zelfbeschikkingsrecht
toe. Nu kunnen we ons ook moeilijk wat voorstellen bij het ‘beschikken’ van
een ongeborene over zichzelf. Hij is met alles verbonden aan het lichaam
van zijn moeder en het is te hopen dat hij in haar schoot veilig is.
Deze onmogelijkheid geldt echter niet slechts voor een ongeboren kind.
Ook van geboren kinderen, zeker in hun eerste levensjaren, kunnen
wij veilig aannemen dat van ‘zelfbeschikking’ in de zin van
Leenen geen sprake kan zijn. Ouders of opvoeders nemen beslissingen
over vrijwel alle aspecten van het leven van een kind en we moeten maar vertrouwen
dat deze beslissingen een positieve bijdrage leveren aan de ontwikkeling
van het kind. Later komen daar andere gezagsdragers bij, bijvoorbeeld
onderwijzers, en zij bepalen op hun beurt in belangrijke mate de levensgang
van het kind. Als we doordenken moeten we vaststellen dat niet alleen
bij ongeboren of geboren kinderen van zelfbeschikking geen sprake
kan zijn. Dit geldt ook voor allerlei categorieën van volwassenen,
zoals verstandelijk gehandicapten. Ook zij kunnen niet over zichzelf
beschikken, zeker niet als hun handicap van ernstige aard is. Zij zijn afhankelijk
van de goede zorgen van hun omgeving of van die van zorginstellingen.
Hopelijk leven zij in een samenleving waarin voor hun bestaan meer
respect is dan in Nazi-Duitsland.26 En wat te denken van
lichamelijk gehandicapten of ernstig zieke patiënten? Zij kunnen
weliswaar op allerlei punten hun wil bepalen, maar zijn voor de verwezenlijking
van hun plannen vaak volledig op anderen aangewezen, terwijl tal van voor andere mensen
eenvoudig te realiseren voornemens in het geheel niet uitvoerbaar
zijn.

Het hanteren van het zelfbeschikkingsrecht als een fundamenteel rechtsbeginsel,
dat ten grondslag zou liggen aan meer specifieke mensenrechten beperkt
het subject van de mensenrechten tot een beperkte categorie mensen,
kort gezegd die van de gezonde volwassenen. In de wetenschappelijke
literatuur vinden we inderdaad voorstellen om het subject van de mensenrechten
in deze zin af te grenzen.27 Dit is desastreus voor de mensenrechten
als zodanig en brengt ons in de sfeer van het denken in termen van
het ‘ lebensunwerten Leben’.28
Een zodanige afgrenzing is overigens ook in flagrante tegenspraak
met verdragen die de rechten van kinderen en van gehandicapten vastleggen.
Hun rechten vinden ook uitwerking in nadere regels van Europees en nationaal
recht.

De inhoud van het zelfbeschikkingsrecht:
een recht op eigen dood?
Een tweede kanttekening betreft de inhoud van het zelfbeschikkingsrecht.
Natuurlijk kan uit allerlei mensenrechten worden geconcludeerd dat
mensen over vrijheid beschikken om op tal van terreinen zelfstandig
en in verantwoordelijkheid beslissingen te nemen en daarnaar te handelen.
Die vrijheid vindt zijn grens in het respect voor fundamentele beginselen
en de rechten en vrijheden van anderen. Daarmee zijn we echter nog
niet uitgekomen bij de strekking die in het huidige Nederlandse recht
aan het zelfbeschikkingsrecht wordt gegeven. Die is wat mij betreft
zeer aanvechtbaar. Onderstreept moet worden dat de Nederlandse benadering
geenszins vereist wordt door het Europees Verdrag inzake de rechten
van de mens, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de rechten
van de mens heeft in de zaak van Pretty tegen het Verenigd Koninkrijk.
Hieruit moet worden afgeleid dat staten het recht hebben om hulp bij
zelfdoding te verbieden. Namens Pretty werd zowel voor de nationale
Britse rechters als voor het EHRM een gesteld dat artikel 2 EVRM mede
omvat het recht op levensbeëindiging. Deze benadering wordt door
het Hof uitdrukkelijk van de hand gewezen:
`Article 2 cannot, without a distortion of language, be interpreted
as conferring the diametrically opposite right, namely the right to
die; nor can it create a right to self-determination in the sense
of conferring on an individual the entitlement to choose death rather
than life.’29

Dat wil niet zeggen dat de notie van de persoonlijke autonomie door
het Hof als zodanig wordt verworpen. In verband met de uitleg van
artikel 8 (recht op privacy) in deze zaak overweegt het Hof: `Though
no previous case has established as such any right to self-determination
as being contained in Article 8 of the Convention, the Court considers
that the notion of personal autonomy is an important principle underlying
the interpretation of its guarantees.‘30 Het Hof
laat echter uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat een inbreuk op
het eerste lid van artikel 8 gerechtvaardigd kan worden op grond van
het tweede lid, dat een onder bepaalde voorwaarden een beperking van
het recht op privacy toelaat. Het stelt dat de Engelse wetgeving in casu
gericht is op een legitiem doel, te weten de bescherming van het leven en daarmee
ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het onderzoek
naar de noodzaak van de wetgeving in een democratische samenleving
noopt tot een afweging tussen enerzijds het belang van overwegingen
van gezondheid en veiligheid van anderen en anderzijds het beginsel
van de persoonlijke autonomie. Het is interessant om te zien dat het
Hof daarbij niet alleen let op het effect van de wetgeving in het
concrete voorliggende geval, maar ook de implicaties die een doorbreking
van het algemene verbod van hulp bij zelfdoding zou hebben ten aanzien
van kwetsbare personen in het algemeen. Het is overigens opvallend
dat het Hof vermijdt expliciet te stellen dat het recht op leven van
de betrokkene zelf een beperking van het beginsel van de persoonlijke
autonomie rechtvaardigt. Dit heeft misschien te maken met het feit
dat de tekst van artikel 8 niet voorziet in een afweging van de conflicterende
rechten van de betrokkene zelf. In ieder geval heeft het Hof blijkens
zijn uitspraak aanvaard dat de bescherming van het leven als algemeen
principe in de weg kan staan aan een onbeperkte uitoefening van de
persoonlijke autonomie.

De inhoud van het zelfbeschikkingsrecht: een recht op abortus?

Kennelijk is het niet vanzelfsprekend dat het zelfbeschikkingsrecht
ten aanzien van het eigen leven met Leenen gezien moet worden voortvloeiend
uit de rechten van de mens en in het bijzonder het recht op leven.
Nog veel minder vanzelfsprekend is om met de HR in het Kelly-arrest
aan te nemen dat uit het zelfbeschikkingsrecht voortvloeit dat een
vrouw over het leven van een ander, namelijk het kind waarvan zij
zwanger is, kan beschikken. Een zo verwrongen uitleg kan alleen maar
gevolgd worden als aan de ongeborene categorisch het recht op leven
ontzegd kan worden en het kind wordt gezien als niet meer dan een
deel van het lichaam van zijn moeder. Wanneer we kijken naar de belangrijke
declaraties en verdragen op het gebied van de rechten van de mens
is er echter veel voor te zeggen dat ook de ongeborene valt onder
de bescherming van het recht op leven. Juristen hebben volgens de
toenmalige Duitse rechter Ress in een dissenting opinion bij het oordeel
van het Europese Hof in de zaak van Vo tegen Frankrijk, onder de term ‘everyone’ altijd
mede de mens vóór zijn geboorte begrepen. Verder hebben
zij ‘life’ verstaan als het leven dat begint bij de conceptie,
wanneer zich een onafhankelijk bestaan gaat ontwikkelen, tot aan de
dood. De geboorte is dan slechts een fase in de ontwikkeling. Ress
stelt dat uit verschillende recente conventies op biogenetisch terrein
en uit het verbod van het reproductief klonen van mensen in artikel
3 lid 2 d van het Handvest van de Grondrechten van de EU opgemaakt
kan worden dat de bescherming van het menselijk leven zich uitstrekt
tot de beginfase daarvan. Steun voor een interpretatie die ook het
recht op leven van de ongeborene omvat daarvoor kan verder gevonden
worden in De Verklaring inzake de Rechten van het Kind (1959), die
in de Preambule verwijst naar de rechtsbescherming voor de geboorte,
een passage die letterlijk wordt geciteerd in de Preambule van het
in 1989 tot stand gekomen Verdrag inzake de Rechten van het Kind: ‘the
child by reason of his physical and mental immaturity, needs special
safeguards and care, including appropriate legal protection, before
as well as after birth’.

De levensbeschouwelijke achtergrond

De kritiek op het zelfbeschikkingsrecht treft tenslotte
de levensbeschouwelijke achtergrond van dit recht. De wortels daarvan
zijn te vinden in de geestesstroming die we aanduiden als de Verlichting,
die in zijn diepste kern de antithese is van een op Godsgeloof, openbaring
en traditie gebaseerde cultuur. In het Verlichtingsdenken staat een leven volgens
door het individu autonoom bepaalde keuzes centraal. Die autonomie
is voor velen in onze tijd de ultieme norm. De mens stelt zich als
het er op aan komt, zelf de wet. Exponent hiervan is de nog steeds
zeer populaire liberale filosoof John Stuart Mill (1806-1873). Hij
stelde: ‘Over zichzelf, over zijn eigen lichaam en geest, is
het individu soeverein.’31 Vanuit dit morele principe
omschrijft Mill de rol van het recht als het garanderen van de morele
vrijheid en het verzekeren dat de vrijheid van de een met die van de ander
kan samengaan. Het recht mag slechts beperkende maatregelen opleggen
indien en voor zover dat ter bescherming van de vrijheid van anderen
noodzakelijk is.

In een in 2002 verschenen rapport van de Wetenschappelijke Raad voor
het Regeringsbeleid (WRR) over de rechtsstaat vinden we het voorgaande
terug. De WRR stelt vast dat we te maken hebben met een vergaand individualiseringsproces,
dat als volgt wordt omschreven: ‘een relatieve materiële
en morele verzelfstandiging van individuen binnen de marges die geboden
worden door de collectieven waarvan men in toenemende mate afhankelijk
is.’32 Het rapport geeft aan dat mensen in sterke mate zelf bepalen wat goed
en kwaad is. Mensen laten zich steeds minder leiden door tradities.
Een uitzondering maakt het rapport voor degenen die nog
in sterk religieuze subculturen leven. Voor de grote meerderheid
bepalen secularisatie en ontzuiling het beeld.33

Dit geluid werd tijdens het debat over de euthanasiewetgeving door
het kamerlid Halsema (Groen Links) treffend vertolkt. Zij sprak in
navolging van Henk Hofland over de ‘dekolonisatie van de burger’. ‘De
burger had zich geleidelijk vrijgevochten van God, de kerk, de staat
en de vorst. Hij nam zijn leven in eigen hand en werd geleidelijk
mondig. Aan de mens is geleidelijk daarmee de beschikking of de bepaling
van (…) zijn eigen lichaam en leven toegekomen.’ Kritiek
op het zelfbeschikkingsrecht vraagt om betekent uiteindelijk kritiek
op de uitgangspunten van dit ‘ verlichte’ mensbeeld. Die
is te ontlenen aan de Joodse en Christelijke wortels van de westerse
cultuur. Zij vormen de grondslag voor het alternatief voor het zelfbeschikkingsrecht:
het recht op de menselijke waardigheid.

HET ALTERNATIEF: DE MENSELIJKE WAARDIGHEID

De menselijke waardigheid is een belangrijk rechtsbeginsel dat kan
bogen op een eerbiedwaardige geschiedenis.35 Volgens
sommigen is de menselijke waardigheid voor een ieder evident; het
is voor hen de uitdrukking ‘van een oorspronkelijke en autonome ethische
ervaring.’36 Voor mij is het de verwoording van de erkenning van de
mens als schepsel, geschapen naar Gods beeld
en gelijkenis.37 De menselijke waardigheid
begrepen in het licht van zijn historische, godsdienstige en filosofische
wortels, duidt erop dat de mens respect verdient, omdat zijn bestaan
als zodanig zin heeft, zelfs wanneer die mens daar zelf niet van overtuigd is.
De menselijke waardigheid verwijst naar de plaats van de mens in de
scheppingsorde.38 Die is uniek ten opzichte van andere schepselen.
Alleen aan de mens komt daarom deze waardigheid toe.
Voor de medische ethiek en het gezondheidsrecht lijkt ons van fundamentele
betekenis dat de menselijke waardigheid en niet de individuele zelfbeschikking
vooropstaat in een opsomming van mensenrechten.39 De menselijke waardigheid is een
gegeven; het is geen verworvenheid die weer kan worden prijsgegeven.

Het is van belang hierbij te onderstrepen dat deze waardigheid betrekking
heeft op ieder mens, ongeacht de fase van zijn ontwikkeling, zijn
fysieke of mentale vermogens en zijn conditie. De notie dat de mens
is geschapen naar het beeld en de gelijkenis van God wordt verbonden
met de heiligheid van het leven in Genesis 9:6: ‘Wie des mensen
bloed vergiet, diens bloed zal door de mens vergoten worden, want
naar het beeld Gods heeft Hij de mens gemaakt.’40 Het
leven als zodanig is beschermwaardig. Rabbi J. David Bleich schrijft: ‘Menselijk
leven is een goed dat niet beschermd moet worden ten behoeve van andere
waarden maar als een absoluut fundamenteel en kostbaar goed omwille
van zichzelf. De verplichting om het leven te bewaren omvat alle andere
waarden.’41 In de Joodse moraal wordt daarom sterk
benadrukt dat het beginsel van de heiligheid van het leven elke kwantificering
van de levensverwachting als irrelevant voor de beschermwaardigheid van
de hand wijst. Ook al heeft de betrokkene naar menselijke berekening
nog maar enkele ogenblikken te leven, dan nog moet alles gedaan worden
om dat leven te beschermen. De heiligheid van het leven houdt in dat
het leven van ieder mens ongeacht leeftijd of conditie respect verdient,
ook wanneer de betrokkene daarvan afstand wil doen. Het leven staat
ook aan het subject niet ter beschikking: hij of zij heeft het ontvangen.
Dit is ook een van argumenten die Thomas van Aquino (1225-1274) aanvoert
tegen zelfmoord. Aangezien het leven door God aan de mens geschonken
is en aan Zijn macht onderworpen is, is het nemen van het eigen leven
een zonde tegen Hem. Alleen God heeft het recht om over het leven
te beschikken.42

John Locke (1632-1704), toch vaak gezien als een ‘liberaal’ filosoof,
kiest eenzelfde benadering in zijn Two Treatises of Government (1690): ‘Daar
de mensen allen het werk zijn van één almachtige en
oneindig wijze Maker; allen dienaren van één soevereine
Heer, in deze wereld gezonden op Zijn bevel en om Hem te dienen, zijn
zij het eigendom van Hem die hen gemaakt heeft, en moeten zij blijven
bestaan zolang het Hem behaagt, niet zolang zij het elkaar toestaan.
(…) Iedereen is verplicht zichzelf in stand te houden en zijn
post niet eigenmachtig te verlaten; om dezelfde redden moet hij, wanneer
zijn eigen voortbestaan niet in het geding is, de rest van de mensheid
zoveel hij kan in stand houden.’43 In de beroemde
Amerikaanse Declaration of Independence van 1776 wordt in dezelfde lijn
duidelijk gemaakt dat het recht op leven een gegeven en daarom onvervreemdbaar
recht is:
‘ Wij beschouwen deze waarheden vanzelfsprekend: dat alle mensen
in gelijkheid worden geschapen; dat zij door hun Schepper zijn begiftigd
met zekere onvervreemdbare rechten; dat tot deze behoren leven, vrijheid
en het streven naar geluk.’44

Ook in het positief recht vinden we belangrijke aanknopingspunten
voor de erkenning van de menselijke waardigheid als rechtsbeginsel
in de bovenbedoelde zin. Dankzij een verwijzing in het op 1 december
2009 in werking getreden Verdrag van Lissabon maakt het Handvest van
de grondrechten van de Europese Unie deel uit van het geldend recht.45 Artikel
1 van het Handvest legt vast dat de menselijke waardigheid onschendbaar
is en dat deze moet worden beschermd en geëerbiedigd.
Deze bepaling kent geen parallel in de Nederlandse rechtsorde en
evenmin in de Europese verdragen. De tekst is echter vrijwel woordelijk
gelijk aan art. 1 lid 1 van het Duitse Grundgesetz.46 In
de toelichting wordt dit beginsel de grondslag van alle grondrechten
genoemd. Dat sluit goed aan bij de verwijzing naar de menselijke waardigheid in
de preambules van de Universele Verklaring van de rechten van de mens
en in een aantal belangrijke VN-mensenrechtenverdragen.47

In de toepassing van artikel 1 lid 1 van het Grundgesetz zijn,
tenslotte, aanwijzingen te vinden dat het beginsel van de menselijke
waardigheid voor het gezondheidsrecht van betekenis is. Een belangrijk voorbeeld
is de uitspraak van het Duitse Bundesverfassungsgericht uit
1975 inzake de legalisering van de abortus provocatus in de Bondrepubliek.
In die beslissing viel de afweging tussen het recht op zelfbeschikking
van de vrouw en het recht op leven van haar ongeboren kind ten gunste
van laatstgenoemde uit met een beroep op het beginsel van de menselijke
waardigheid.48 In een uitspraak van het Verwaltungsgericht
Karlsruhe uit 1987 werd politieoptreden ter verhindering
van actieve hulp bij levensbeëindiging rechtmatig geoordeeld.
Daarbij werd verwezen naar de menselijke waardigheid: ‘Waar
sprake is van een mensenleven, komt hem menselijke waardigheid toe;
niet beslissend is of de drager daarvan zich van deze waardigheid bewust is en of
hij deze zelf weet te handhaven. De vanaf het begin in het menselijk
bestaan aanwezige potentiële vermogens, zijn voldoende om de
menselijke waardigheid te funderen.(…) de plicht van de Staat
tot integrale bescherming van het menselijk leven kan niet afhankelijk
zijn van de vraag of degene om wiens leven het gaat deze bescherming
wil of van de vraag of er überhaupt een grondrechtsubject beschikbaar
is. Dat betekent echter tevens dat de Grondwet ook geen beschikkingsrecht
over het eigen leven verleent en daarom kan er ook geen grondwettelijk
verankerde aanspraak op ‘actieve stervenshulp’ door derden
bestaan.’49

AFSLUITING

Het individuele zelfbeschikkingsrecht is onmiskenbaar in opmars in
onze rechtsorde als geheel en het gezondheidsrecht in het bijzonder.
Dit is naar mijn overtuiging het gevolg van de snel toenemende secularisatie
van de samenleving. Het Verlichtingsperspectief van de autonome mens
domineert ook het recht. Tegelijkertijd zijn er in dat recht aanknopingspunten
te vinden voor een kritiek op het zelfbeschikkingsrecht en voor een
alternatieve benadering. Die kan aanhaken bij het beginsel van de
menselijke waardigheid, dat niet alleen in een rijke traditie maar
ook in het recht zijn ankerpunten heeft.

NOTEN

1.HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606, ro. 4.8

2. ECHR 20 maart 2007, Tysiac tegen Polen (5410/03), par. 107

3. A.C. Hendriks, B.J.M. Frederiks en M.A. Verkerk,
Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg, in: Tijdschrift
voor Gezondheidsrecht jaargang 32, nummer 1 (2008), pp. 2-18, op p. 2

4. Humane Biotechnologie en Recht, Preadviezen van
Prof. dr. J. Somsen, Mr. dr J.A. Bovenberg, Mr. drs. B.C. van
Beers, Handelingen Nederlandse Juristenvereniging 139e jaargang
2009-I

5. P.J. Roscam Abbing, Toegenomen verantwoordelijkheid.
Veranderde ethiek rond euthanasie, eugenetiek en
moderne biologie, Nijkerk 1972, pp. 14-18

6. H.M. Kuitert, De gewenste dood. Euthanasie en zelfbeschikking
als moreel en godsdienstig probleem, Baarn 1981

7. F. Kuitenbrouwer, Euthanasie. De vrijheid voorop,
Maandblad Geestelijke Volksgezondheid
1973, pp. 471-492

8. H.J.J. Leenen, Rechten van mensen in de gezondheidszorg,
Alphen aan den Rijn/Brussel 1978, pp. 24-48

9. Zie hiervoor ook het zeer interessante en lijvige
proefschrift (VU) van B.C. van Beers, Persoon en
lichaam in het recht, Boom Juridische Uitgevers 2009. Ik heb bij
de voorbereiding van mijn bijdrage met dankbaarheid van dit belangrijke
boek gebruik gemaakt. Datzelfde geldt voor P.J. Lieverse, M. de
Blois, Th.A. Boer en H. Jochemsen, Dood gewoon?Perspectieven
op 35jaar euthanasie in Nederland, Amsterdam 2005

10. Leenen 1978, p. 28

11. Leenen 1978, p. 209

12. H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht. Deel I. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Derde druk, Alphen aan den Rijn, 1994 p. 262

13. Rb. Rotterdam 1 december 1981, NJ 1982, 63

14. Memorie van Toelichting, zie Medisch Contact 24 april 1998, p.53

15. Handelingen Tweede Kamer 23 november 2000, p. 27-2234

16. Handelingen Tweede Kamer, 1999-2000, Bijlagen 26691, nr.6, p. 24

17. Handelingen Tweede Kamer 2000-2001, Bijlagen 26691, nr. 22, pp.57-58 (mijn cursivering)

18. Handelingen II 1978/1979, 15463, nr. 2, p. 5

19. Zie hierover Van Beers, o.c. pp. 112-120

20. HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387

21. Mijn cursivering (MdB)

22. Van Beers, p. 125

23. Van Beers p. 103

24. Mijn cursivering (MdB)

25. Zie ook EHRM 10 april 2007, Evans t. het VK (GC), NJ 2007, 459

26. Zie J.A. Emerson Vermaat, Euthanasie: herhaalt de geschiedenis zich?, Utrecht 2001

27. Zie bijvooorbeeld Kurt Baier, When does the Right to Life Begin?, in: J. Roland Pennock and John W. Chapman (eds.) Human Rights, New York and London 1981, pp.201-229
en James Griffin, On Human Rights, Oxford 2008

28. Zie Karl Binding en Alfred Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten
Lebens, Leipzig 1920

29. EHRM 29 april 2002, par. 39

30. Idem, par. 61

31. ‘Over himself, over his own body and mind,the individual
is sovereign’. John Stuart Mill, On Liberty (1859),
Penguin Classics, London 1985, p. 69. De vertaling is te vinden in
Pauline Westerman, Rechtsfilosofie. Teksten, Heerlen 1998, p.57

32. Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR),
De toekomst van de nationale rechtsstaat, Den Haag 2002, p. 91

33. Idem, pp. 96-97

34. Handelingen Tweede Kamer, 21 november 2000, 25-2051.
Later in het debat nam Halsema overigens de verwijzing
naar God in dit verband terug. Handelingen Tweede Kamer, 23 november 2000,
25-2206

35. Zie bijvoorbeeld Ernst Bloch, Naturrecht und menschliche Würde, Frankfurt
am Main 1972; Alfred Verdross, La dignité de la personne humaine base
des Droits de l’Homme, Österreichisches Zeitschrift für öffentliches
Recht und Völkerrecht 31, 271-277 (1980)

36. D.F. Scheltens, Het prejuridische subjectieve recht als fundamenteel rechtsbeginsel, in: G.J. Scholten, D.F. Scheltens en H.J. van Eikema Hommes, Rechtsbeginselen, Zwolle 1980, pp.
15-31

37. Genesis 1:26-27. Zie bijvoorbeeld Johannes Messner,
Die Idee der Menschenwürde im Rechtssaat der pluralistische
Gesellschaft, in: Gerhard Leibholz (Hrsg.),
Menschenwürde und freiheitliche Rechtsordnung, Festschrift für Willy
Geiger zum 65. Geburtstag, Tübingen 1974, pp. 221-241 en Abraham Joshua
Heschel, Het geheiligde mensbeeld, in: De sabbat & Vernieuwing vanuit e traditie,
een Joodse visie, Amsterdam 2006, pp. 135-157

38. Zie bijvoorbeeld Jacques Maritain, Les Droits de
l’Homme et la Loi Naturelle, New York 1942, m.n. pp. 16-17

39. Zie veel uitgebreider Matthijs de Blois, Self-Determination
or Human Dignity; The Core Principle of Human Rights,
in: Mielle Bulterman, Aart Hendriks en Jacqueline Smith (eds), To Baehr
in Our Minds. Essays on Human Rights from the Heart
of the Netherlands, SIM Special No. 21, Utrecht,
1998, p. 523-539. Zie ook M.A.J.M. Buijsen,
De keuze voor het geen-bezwaarsysteem:
een kwestie van principe, in: Pro Vita Humana,
nr. 1 2004. In dit artikel worden zeer behartigenswaardige dingen
gezegd over de betekenis van de menselijke waardigheid voor het gezondheidsrecht.

40. In deze zin Herbert Chanan Brichto, The Hebrew
Bible on Human Rights, in: David Sidorsky (ed.),
Essays on human Rights. Contemporary Issues and Jewish Perspectives, pp. 215-233, op p. 218

41. ‘Human life is a good not to be preserved as a condition of other values but
as an absolute basic and precious good in its own stead.
The obligation to preserve life is commensurately
allencompassing.’ Geciteerd door Amos Shapira, The Human
Right to Die – Israeli and Jewish Legal Perspectives, in:
Israel Yearbook on Human Rights, Vol. 7 (1977),
pp. 127-138, op p. 134. Vertaling van de auteurs

42. Thomas van Aquino, Summa Theologica, II-II, Q. 64.5

43. ‘For men being all the workmanship of one omnipotent and
infinitely wise Maker; all the servants of one
sovereign Master, sent into the world by His order and about His
business; they are His property, whose workmanship they are made
to last during His, not one another’s pleasure.(…)
Every one as he is bound to preserve himself, and not to quit
his station wilfully, so by the like reason, when his own preservation
comes not in competition, ought he as much as he can to preserve
the rest of mankind(…).’Zie John Locke,Two Treatises
of Government (1690) II.II.6, London 1978 (Everyman’s Library),
p. 119-120. De vertaling is te vinden in Pauline
Westerman, Rechtsfilosofie. Teksten, Heerlen 1998, p.28-29

44.‘We hold these Truths to be self-evident,
that all men are created equal, that they are endowed by their
Creator with certain unalienable Rights, among these are Life,
Liberty, and the pursuit of Happiness.’ De vertaling is
ontleend aan H. Bonger, Leraar der mensenrechten.
Thomas Jefferson, Arnhem 1951, p. 28

45. Zie artikel 6 van het door het Vedrag van Lissabon (2007) gewijzigde EU-Verdrag.

46.`Die Würde des Menschen is unantasbar. Sie zu achten und
schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.’

47. Zie bijvoorbeeld het Internationale Verdrag inzake
Burgerrechten en Politieke Rechten (1966) en het Internationale
Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (1966)

48. Uitspraak van 25 februari 1975, opgenomen in: Rolf
Lamprecht en Wolfgang Malanowski, Richter machen
Politik, Frankfurt am Main 1979, pp. 186-238

49. ‘Wo menschliches Leben existiert, kommt ihm
auch Menschenwürde zu; es ist nicht entscheidend, ob der
Träger sich dieser Würde bewusst ist und sie selbst
zu wahren weiss. Die von Anfang an im menschlichen Sein angelegten
potenziellen Fähigkeiten genügen, um die Menschenwürde
zu begründen. (…) dass die umfassende Schutzpflicht des
Staates für das menschliche Leben nicht davon abhängen kann,
ob derjenige, um dessen Leben es geht,
diesen Schutz will oder ob überhaupt ein Grundrechtsträger vorhanden
ist. Das bedeutet aber zugleich, dass das Grundgesetz auch über das eigene
Leben kein Verfügungsrecht gewährt und es deshalb auch kein verfassungsrechtlich
verbürgten Anspruch auf “aktive Sterbehilfe” durch Dritte geben
kann.’ Zie Verwaltungsgericht Karlsruhe 11 december 1987, Neue Juristische
Wochenschrift, p. 1536-1539, op p. 1537. Vertaling in P.J. Lieverse, M. de Blois,
Th.A. Boer en H. Jochemsen, Dood gewoon?Perspectieven op 35jaar euthanasie in
Nederland, Amsterdam 2005, pp. 174-175.