24 juli 2022

De abortusdiscussie is weer terug van weggeweest. Daar is alle aanleiding toe. In Nederland worden door de wetgevende macht in snel tempo de laatste beperkingen uit de wetgeving, waarvan nog enige bescherming van het ongeboren leven verwacht kan worden afgeschaft. Alsof dat niet genoeg is bepleiten sommige politici een beperking van de vrijheid van meningsuiting van tegenstanders van abortus. Het Europees Parlement keurde onlangs (op 9 juni 2022) een resolutie goed voor een recht op abortus, dat zelfs in het Handvest van de grondrechten van de  Europese Unie zou moeten worden opgenomen. Die resolutie anticipeerde op de herroeping voor het Amerikaanse Hooggerechtshof van zijn uitspraak uit 1973 (Roe versus Wade), waarin het een voorheen niet bestaand recht op abortus construeerde uit een in de Constitutie niet expliciet verankerd recht op privacy. Dat was een welhaast onovertroffen voorbeeld van een “rechterlijke machtsgreep” die inging tegen de wetgevende macht in de grote meerderheid van de Amerikaanse staten. Op 24 juni 2022 is het Hooggerechtshof hier inderdaad op teruggekomen.

Door de herziening Roe versus Wade wordt abortus nu weer een zaak van de wetgevende macht in de afzonderlijke staten van Amerika. Dit opent de mogelijkheid van adequate rechtsbescherming voor het ongeboren menselijk leven. Deze uitspraak leidde tot vreugde en dankbaarheid bij pro-life groepen maar tot grote woede en verontwaardiging bij pro-abortus activisten, tot zelfs op de Dam in Amsterdam.  In het abortusdebat speelt het zogenoemde zelfbeschikkingsrecht van de vrouw een grote rol. Het is daarom de moeite waard de status en betekenis van dit recht opnieuw aan de orde te stellen.

Zelfbeschikkingsrecht

Het zelfbeschikkingsrecht van individuen, oftewel het recht op autonomie, vinden we niet letterlijk terug in wetten of verdragen. Het komt het hier en daar wel voor in de jurisprudentie en dat in toenemende mate. In de rechtswetenschappelijke literatuur speelt het al vele jaren een prominente rol. Tijdens de op 12 juni 2009 gehouden jaarvergadering van de Nederlandse Juristenvereniging over Humane Biotechnologie en Recht bleek hoe springlevend het zelfbeschikkingsrecht is. Een van de inleiders, Somsen verdedigde een op individuele autonomie gebaseerde benadering en zijn collega Bovenberg koos zijn uitgangspunt in het zelfbeschikkingsrecht dat door hem als rechtsbeginsel werd gekwalificeerd. De derde inleider, Van Beers, stelde daar tegenover een op de menselijke waardigheid georiënteerde benadering.[1]

Een uitspraak van de Hoge Raad (HR) waarin het recht op zelfbeschikking met zoveel woorden genoemd wordt, is die in het arrest inzake Baby Kelly. Zij kwam ter wereld tegen de wens van haar ouders. Zij had een erfelijke aandoening die tijdens de zwangerschap door een fout van de verloskundige niet was ontdekt. Was die aandoening wel ontdekt dan hadden de ouders hun ongeboren kind willen laten doden (aborteren). De fout van de verloskundige werd door de HR als een onrechtmatige daad aangemerkt. De vraag of aan de moeder een recht op de vergoeding voor immateriële schade toekwam beantwoordde ons hoogste rechtscollege bevestigend, met een verwijzing naar het recht van de moeder tot afbreking van haar zwangerschap dat zou voortvloeien uit het fundamentele recht van de moeder tot zelfbeschikking.[2] Hij overweegt daar onder meer het volgende:

‘In onze rechtsorde is het recht van de moeder tot afbreking van haar zwangerschap (…) binnen zekere grenzen erkend, welke grenzen in het onderhavige geval niet zouden zijn overschreden. Die erkenning berust op het fundamentele recht van de moeder tot zelfbeschikking.[3] Wanneer aan de moeder de uitoefening van haar keuzerecht wordt onthouden door een fout van een verloskundige en zij daarmee, zoals in de onderhavige zaak, niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen, wordt een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht (…). Een zo ingrijpende aantasting als in dit geding aan de orde van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld.’

Het Kelly-arrest verbijstert om allerlei redenen, waarop we hier niet kunnen ingaan,  maar ook vanwege deze overweging. Uit de decriminalisering van abortus provocatus leidt de HR zonder nadere toelichting af dat het laten uitvoeren van een zwangerschapsafbreking berust op een fundamenteel recht van de vrouw, te weten haar recht op zelfbeschikking. Alsof het opheffen van strafbaarheid samenvalt met de erkenning van een recht of zelfs van een fundamenteel recht op het verrichten van de voorheen verboden handeling! Ons hoogste rechtscollege heeft zich de leus van de pro-abortus beweging – ‘baas in eigen buik’ – in een gesoigneerde vorm eigen gemaakt door te spreken van een zelfbeschikkingsrecht van de vrouw. De terughoudendheid ten aanzien van het gebruik van de term zelfbeschikkingsrecht, die kenmerkend is voor de euthanasiejurisprudentie, heeft plaatsgemaakt voor een uitdagende proclamatie van dat recht in verband met abortus. Het blijkt dat het zelfbeschikkingsrecht ook kan gaan over het beschikken van het leven van een ander! In die richting wijst ook de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 20 maart 2007 in de zaak van Tysiac tegen Polen. Het Hof brengt daarin immers de toepassing van de abortuswetgeving in dat land in verband met ‘the right to personal autonomy’ van de vrouw.[4]

Kritische kanttekeningen bij het zelfbeschikkingsrecht

Het subject van het zelfbeschikkingsrecht

Het wordt tijd om kritische kanttekeningen te plaatsen bij het zelfbeschikkingsrecht. Het Kelly-arrest bepaalt ons al bij een eerste punt: naar wie verwijst het ‘zelf’ in de samenstelling ‘zelfbeschikkingsrecht’? Volgens de HR kennelijk naar de vrouw die het leven van haar ongeboren kind wil laten beëindigen. Even kennelijk valt daaronder volgens de HR niet de ongeborene. Aan hem komt geen zelfbeschikkingsrecht toe. Nu kunnen we ons ook moeilijk wat voorstellen bij het

‘beschikken’ van een ongeborene over zichzelf. Hij is met alles verbonden aan het lichaam van zijn moeder en het is te hopen dat hij in haar schoot veilig is. Deze onmogelijkheid geldt echter niet slechts voor een ongeboren kind. Ook van geboren kinderen, zeker in hun eerste levensjaren, kunnen wij veilig aannemen dat van ‘zelfbeschikking’ geen sprake kan zijn. Ouders of opvoeders nemen beslissingen over vrijwel alle aspecten van het leven van een kind en we moeten maar vertrouwen dat deze beslissingen een positieve bijdrage leveren aan de ontwikkeling van het kind. Later komen daar andere gezagsdragers bij, bijvoorbeeld onderwijzers, en zij bepalen op hun beurt in belangrijke mate de levensgang van het kind. Als we doordenken moeten we vaststellen dat niet alleen bij ongeboren of geboren kinderen van zelfbeschikking geen sprake kan zijn. Dit geldt ook voor allerlei categorieën van volwassenen, zoals verstandelijk gehandicapten. Ook zij kunnen niet over zichzelf beschikken, zeker niet als hun handicap van ernstige aard is. Zij zijn afhankelijk van de goede zorgen van hun omgeving of van die van zorginstellingen. Hopelijk leven zij in een samenleving waarin voor hun bestaan meer respect dan in Nazi-Duitsland.[5] En wat te denken van lichamelijk gehandicapten of ernstig zieke patiënten? Zij kunnen weliswaar op allerlei punten hun wil bepalen, maar zijn voor de verwezenlijking van hun plannen vaak volledig op anderen aangewezen, terwijl tal van voor andere mensen eenvoudig te realiseren voornemens in het geheel niet uitvoerbaar zijn.

Het hanteren van het zelfbeschikkingsrecht als een fundamenteel rechtsbeginsel, dat ten grondslag zou liggen aan meer specifieke mensenrechten beperkt het subject van de mensenrechten tot een beperkte categorie mensen, kort gezegd die van de gezonde volwassenen. In de wetenschappelijke literatuur vinden we inderdaad voorstellen om het subject van de mensenrechten in deze zin af te grenzen.[6] Dit is desastreus voor de mensenrechten als zodanig en brengt ons in de sfeer van het denken in termen van het ‘ lebensunwerten Leben’.[7]

Een zodanige afgrenzing is overigens ook in flagrante tegenspraak met verdragen die de rechten van kinderen en van gehandicapten vastleggen. Hun rechten vinden ook uitwerking in nadere regels van Europees en nationaal recht.

De inhoud van het zelfbeschikkingsrecht: een recht op abortus?

Nog veel minder vanzelfsprekend is om met de HR in het Kelly-arrest aan te nemen dat uit het zelfbeschikkingsrecht voortvloeit dat een vrouw over het leven van een ander, namelijk het kind waarvan zij zwanger is, kan beschikken. Een zo verwrongen uitleg kan alleen maar gevolgd worden als aan de ongeborene categorisch het recht op leven ontzegd kan worden en het kind wordt gezien als niet meer dan een deel van het lichaam van zijn moeder. Wanneer we kijken naar de belangrijke declaraties en verdragen op het gebied van de rechten van de mens, is er echter veel voor te zeggen dat ook de ongeborene onder de bescherming van het recht op leven valt. Juristen hebben volgens de toenmalige Duitse rechter Ress in zijn dissenting opinion bij het oordeel van het Europese Hof in de zaak van Vo tegen Frankrijk, onder de term ‘everyone’ altijd mede de mens vóór zijn geboorte begrepen. Verder hebben zij ‘life’ verstaan als het leven dat begint bij de conceptie, wanneer zich een onafhankelijk bestaan gaat ontwikkelen, tot aan de dood. De geboorte is dan slechts een fase in de ontwikkeling. Ress stelt dat uit verschillende recente conventies op biogenetisch terrein en uit het verbod van het reproductief klonen van mensen in artikel 3 lid 2 d van het Handvest van de Grondrechten van de EU opgemaakt kan worden dat de bescherming van het menselijk leven zich uitstrekt tot de beginfase daarvan.[8] Steun voor een interpretatie die ook het recht op leven van de ongeborene omvat kan verder gevonden worden in De Verklaring inzake de Rechten van het Kind (1959), die in de Preambule verwijst naar de rechtsbescherming voor de geboorte, een passage die letterlijk wordt geciteerd in de Preambule van het in 1989 tot stand gekomen Verdrag inzake de Rechten van het Kind: ‘the child by reason of his physical and mental immaturity, needs special safeguards and care, including appropriate legal protection, before as well as after birth’.

De levensbeschouwelijke achtergrond

De kritiek op het zelfbeschikkingsrecht, treft ten slotte, de levensbeschouwelijke achtergrond van dit recht. De wortels daarvan zijn te vinden in de geestesstroming die we aanduiden als de Verlichting, die in zijn diepste kern de antithese is van een op Godsgeloof, openbaring en traditie gebaseerde cultuur. In het Verlichtingsdenken staat een leven volgens door het individu autonoom bepaalde keuzes centraal. Die autonomie is voor velen in onze tijd de ultieme norm. De mens stelt zich, als het er op aan komt, zelf de wet.  Exponent hiervan is de nog steeds zeer populaire liberale filosoof John Stuart Mill (1806-1873). Hij stelde: ‘Over zichzelf, over zijn eigen lichaam en geest, is het individu soeverein.’[9] Vanuit dit morele principe omschrijft Mill de rol van het recht als het garanderen van de morele vrijheid en het verzekeren dat de vrijheid van de een met die van de ander kan samengaan. Het recht mag slechts beperkende maatregelen opleggen indien en voor zover dat ter bescherming van de vrijheid van anderen noodzakelijk is.

In een in 2002 verschenen rapport van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) over de rechtsstaat vinden we het voorgaande terug. De WRR stelt vast dat we te maken hebben met een vergaand individualise­ringsproces, dat als volgt wordt omschreven: ‘Een relatieve materiële en morele verzelfstandi­ging van individuen binnen de marges die geboden worden door de collectieven waarvan men in toenemende mate afhankelijk is.’[10] Het rap­port geeft aan dat mensen in sterke mate zelf bepalen wat goed en kwaad is. Mensen laten zich steeds minder leiden door tradi­ties. Een uitzonde­ring maakt het rapport voor degenen die nog in sterk religieu­ze subculturen leven. Voor de grote meerderheid bepalen secularisatie en ontzuiling het beeld.[11]

Kritiek op het zelfbeschikkingsrecht betekent uiteindelijk kritiek op de uitgangspunten van dit ‘ verlichte’ mensbeeld. Die kritiek? is te ontlenen aan de Joodse en christelijke wortels van de westerse cultuur. Zij vormen de grondslag voor het alternatief voor het zelfbeschikkingsrecht: het recht op de menselijke waardigheid. 

Het alternatief: de menselijke waardigheid

De menselijke waar­dig­heid is een belangrijk rechtsbeginsel dat kan bogen op een eerbied­waardige geschiedenis.[12] Volgens sommigen is de menselijke waardigheid voor een ieder evi­dent; het is voor hen de uit­drukking ‘van een oorspronke­lijke en autono­me ethische erva­ring.’[13] Voor mij is het de ver­woording van de erkenning van de mens als schep­sel, gescha­pen naar Gods beeld en gelij­kenis.[14] De menselijke waardigheid begrepen in het licht van zijn histori­sche, godsdienstige en filosofi­sche wortels, duidt erop dat de mens respect verdient, omdat zijn bestaan als zodanig zin heeft, zelfs wanneer die mens daar zelf niet van overtuigd is. De menselij­ke waardigheid verwijst naar de plaats van de mens in de scheppingsorde.[15] Die is uniek ten opzich­te van andere schepse­len. Alleen aan de mens komt daarom deze waar­dig­heid toe. Voor de medische ethiek en het gezondheidsrecht lijkt ons van fundamentele betekenis dat de menselijke waardigheid en niet de individuele zelfbeschikking voorop­staat in een opsomming van mensenrechten.[16] De menselijke waardigheid is een gegeven; het is geen verworvenheid die weer kan worden prijsgegeven.

Het is van belang hierbij te onderstrepen dat deze waardigheid betrekking heeft op ieder mens, ongeacht de fase van zijn ontwikkeling, zijn fysieke of mentale vermogens en zijn conditie. De notie dat de mens is geschapen naar het beeld en de gelijkenis van God wordt verbonden met de heiligheid van het leven in Genesis 9:6: ‘Wie des mensen bloed vergiet, diens bloed zal door de mens vergoten worden, want naar het beeld Gods heeft Hij de mens gemaakt.’[17] De heiligheid van het leven houdt in dat het leven van ieder mens ongeacht leeftijd of conditie respect verdient, ook wanneer de betrokkene daarvan afstand wil doen. Het leven staat ook aan het subject niet ter beschikking: hij of zij heeft het ontvangen. Dat geldt uiteraard ook voor de ongeborene. Zoals rabbijn Evers schrijft: ‘…durven wij de vrucht, de beloning van God, te doden?’[18]

In de beroemde Amerikaanse Declaration of Independence van 1776 wordt in dezelfde lijn duidelijk gemaakt dat het recht op leven een gegeven en daarom onvervreemdbaar recht is: ‘Wij beschouwen deze waarheden vanzelfsprekend: dat alle mensen in gelijkheid worden geschapen; dat zij door hun Schepper zijn begiftigd met zekere onvervreemdbare rechten; dat tot deze behoren leven, vrijheid en het streven naar geluk.’[19]

Ook in het positief recht vinden we belangrijke aanknopingspunten voor de erkenning van de menselijke waardigheid als rechtsbeginsel in de bovenbedoelde zin. Artikel 1 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie legt vast dat de menselijke waardig­heid onschend­baar is en dat deze moet worden beschermd en geëerbie­digd. Deze bepaling kent geen parallel in de Neder­landse rechtsorde en evenmin in de Europe­se verdragen.De tekst is echter vrijwel woordelijk gelijk aan art. 1 lid 1 van het Duitse Grundge­setz. In de toelichting wordt dit beginsel de grondslag van alle grondrechten genoemd. Dat sluit goed aan bij de verwijzing naar de mense­lijke waardigheid in de preambules van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en in een aantal belangrijke VN-mensenrechtenverdragen.

In de toepassing van artikel 1 lid 1 van het Grundgesetz zijn, tenslotte,  aanwijzingen te vinden dat het beginsel van de menselijke waardigheid voor het ge­zondheidsrecht van betekenis is. Een belangrijk voorbeeld is de uitspraak van het Duitse Bundesverfassungsgericht uit 1975 inzake de legalisering van de abortus provocatus in de voormalige Bondsrepubliek. In die beslissing viel de afweging tussen het recht  op zelfbeschikking van de vrouw en het recht op leven van haar ongeboren kind ten gunste van laatstgenoemde uit met een beroep op het beginsel van de menselijke waardigheid.[20] Abortus is tenslotte geen mensenrecht, maar de schending van een mensenrecht.

Voetnoten

[1] Humane Biotechnologie en Recht, Preadviezen van Prof. dr. J. Somsen, Mr. dr J.A. Bovenberg, Mr. drs. B.C. van Beers, Handelingen Nederlandse Juristenvereniging 139e jaargang 2009-I

[2] HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606, ro. 4.8.

[3] Mijn cursivering MdB.

[4] EHRM 20 maart 2007, Tysiac t. Polen, Reports of Judgments and Decisions 2007-I, p. 247, par. 107.

[5] Zie J.A. Emerson Vermaat, Euthanasie: herhaalt de geschiedenis zich?, Utrecht 2001.

[6] Zie bijvooorbeeld Kurt Baier, When does the Right to Life Begin?, in: J. Roland Pennock and John W. Chapman (eds.) Human Rights, New York and London 1981, pp.201-229 en James Griffin, On Human Rights, Oxford 2008.

[7] Zie Karl Binding en Alfred Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, Leipzig 1920.

[8] Vo t. Frankrijk, 8 juli 2004.Zie voor de dissenting opinion van Ress: Reports of Judgments and Decisions 2004-VIII, pp. 56-60.

[9] ‘Over himself, over his own body and mind, the individual is sovereign’. John Stuart Mill, On Liberty (1859), Penguin Classics, London 1985, p. 69. De vertaling is te vinden in Pauline Westerman, Rechtsfilosofie. Teksten, Heerlen 1998, p.57.

[10] Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR), De toekomst van de nationale rechtsstaat, Den Haag 2002,  p. 91.

[11] Idem, pp. 96-97.

[12] Zie bijvoorbeeld Ernst Bloch, Naturrecht und menschliche Würde, Frankfurt am Main 1972; Alfred Verdross, La dignité de la personne humaine base des Droits de l’Homme, Österreichi­sches Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht 31, 271-277 (1980).

[13] D.F. Scheltens, Het prejuridische subjectieve recht als fundamenteel rechtsbeginsel, in: G.J. Scholten, D.F. Scheltens en H.J. van Eikema Hommes, Rechtsbeginselen, Zwolle 1980, pp. 15-31.

[14] Genesis 1:26-27. Zie bijvoorbeeld Johannes Messner, Die Idee der Men­schenwürde im Rechtssaat der pluralistische Gesellschaft, in: Gerhard Leibholz (Hrsg.), Men­schenwürde und freiheitliche Rech­tsordnung, Festschrift für Willy Geiger zum 65. Geburt­stag, Tübingen 1974, pp. 221-241 en Abraham Joshua Heschel, Het geheiligde mensbeeld, in: De sabbat & Vernieuwing vanuit e traditie, een Joodse visie, Amsterdam 2006, pp. 135-157

[15] Zie bijvoorbeeld Jacques Maritain, Les Droits de l’Homme et la Loi Naturelle, New York 1942, m.n. pp. 16-17

[16] Zie veel uitgebreider Matthijs de Blois, Self-Determinati­on or Human Dignity; The Core Principle of Human Rights, in: Mielle Bul­terman, Aart Hendriks en Jacqueli­ne Smith (eds), To Baehr in Our Minds. Essays on Human Rights from the Heart of the Ne­therlands, SIM Special No. 21, Utre­cht, 1998, p. 523-539. Zie ook M.A.J.M. Buijsen, De keuze voor het geen-bezwaarsysteem: een kwestie van principe, in: Pro Vita Humana, nr. 1 2004. In dit artikel worden zeer behartigenswaardige dingen gezegd over de betekenis van de menselijke waardigheid voor het gezondheidsrecht.

[17] In deze zin Herbert Chanan Brichto, The Hebrew Bible on Human Rights, in: David Sidorsky (ed.), Essays on human Rights. Contemporary Issues and Jewish Perspectives, pp. 215-233, op p. 218.

[18] Nederlands Israëlitisch Weekblad (NIW), 17 juni 2022-18 sivan 5782, p.12

[19] De vertaling is ontleend aan H. Bonger, Leraar der mensenrechten. Thomas Jefferson, Arnhem 1951, p. 28.

[20] Uitspraak van 25 februari 1975, opgenomen in: Rolf Lamprecht en Wolfgang Malanowski, Richter machen Politik, Frankfurt am Main 1979, pp. 186-238.