1. INLEIDING

Naar aanleiding van het verschijnen van mijn nieuwste boek1 heeft de JPV mij gevraagd een bijdrage daarover te leveren aan dit tijdschrift. Ik heb voor die gelegenheid een onderwerp gekozen dat, hoewel het in mijn boek niet omvattend wordt behandeld, daarin wel een belangrijke plaats inneemt en het centrale thema is van de JPV: het recht op leven.

In het boek wordt in grote lijnen een model geschetst van het ‘bestaansgebouw’ van de rechtsstaat. Daarbij worden de mensenrechtenverdragen beschouwd als universele schetstekeningen van zo’n gebouw dat in elke staat die rechtsstaat wil heten moet worden gerealiseerd. De in die verdragen opgenomen rechtsbeginselen vormen vanuit die optiek het raamwerk van dat gebouw. In het bijzonder wordt aandacht besteed aan de rechtsbeginselen waarin een voor alle leden van de statelijke gemeenschap te realiseren gemeenschappelijk ‘bestaansniveau’ (niveau van bestaanszekerheid en bestaanskwaliteit) wordt vastgelegd. Deze rechtsbeginselen moeten dus een goed onderkomen bieden aan de burgers van de staten die zich bij deze verdragen hebben aangesloten en dat zijn voor de belangrijkste mensenrechtenverdragen de burgers van alle 194 staten die thans de Verenigde Naties vormen.
Het recht op leven kan in die benadering als grensniveau worden opgevat en het recht op een menswaardig bestaan als het direct daarboven gelegen basisniveau. Het doel is uiteindelijk het in de bedoelde verdragen gedefinieerde ‘universele bestaansniveau’ als samenstel van te bereiken doelstellingen te realiseren en tevens te streven naar een voortdurende ontwikkeling van de bestaansvoorwaarden. Daarbij moeten de staten elk voor zich in hun wetgeving een gemeenschappelijk bestaansniveau formuleren – en dit niveau ook realiseren! – als uitwerking van het universele bestaansniveau. Het is de opdracht van de staten om deze niveaus voor eenieder te realiseren en ze daarmee daadwerkelijk ‘gemeenschappelijk’ te maken. Het bestaansniveau en de gemeenschappelijkheid ervan zijn indicatoren voor het niveau van beschaving in een gemeenschap. Naarmate het niveau van zowel de bestaanszekerheid als de bestaanskwaliteit hoger is en voor meer mensen in de statelijke gemeenschap kan worden gerealiseerd, kan gesproken worden van een hoger beschavingsniveau, zo wordt betoogd. Dat is ook het geval bij het opheffen van beperkingen ten aanzien van de mensenrechten, zo zullen we hier zien.

Hierna zal ik eerst ingaan op het recht op leven en het afschaffen van de doodstraf als vorm van voortschrijdende realisering van dit recht. Vervolgens wordt kort stilgestaan bij de plaats van het recht op leven als basaal en conditioneel recht ten opzichte van de andere rechtsbeginselen. Daarna wordt op het proces van de omzetting en doorwerking van rechtsbeginselen in rechtsnormen ingegaan, om op basis daarvan de vraag te behandelen of het recht op leven een absoluut recht is. Ik sluit af met enkele overwegingen bij de vraag naar de omvang van de bescherming van het ongeboren leven.

2. HET RECHT OP LEVEN EN DE DOODSTRAF

Het recht op leven van mensen is ontegenzeglijk het belangrijkste rechtsbeginsel dat wij kennen.2 In de centrale mensenrechtenverdragen treffen we dit beginsel dan ook prominent aan. Reeds in de ‘moeder’ van de huidige mensenverdragen, de Universele Verklaring van de Rechten van de mens (UVRM)3 , is als artikel 3 de rechtsnorm opgenomen dat eenieder het recht heeft op leven, vrijheid en persoonlijke onschendbaarheid. In artikel 6 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (Bupo)4 is dit recht gedeeltelijk letterlijk overgenomen en wordt daaraan toegevoegd dat dit recht door de wet wordt beschermd en dat niemand naar willekeur van zijn leven mag worden beroofd. Vervolgens bevat het artikel bepalingen over de oplegging en uitvoering van de doodstraf. Artikel 2 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)5 bepaalt dat het recht van eenieder op leven wordt beschermd door de wet. Oorspronkelijk kende ook dit verdrag de mogelijkheid tot oplegging en uitvoering van de doodstraf en bevatte het bepalingen die regelden in welke gevallen de doodstraf kon worden toegepast. In het Zesde Protocol uit 19836 bij het EVRM is de doodstraf afgeschaft, waarbij echter in het tweede lid nog een voorbehoud werd gemaakt voor feiten die zijn begaan in oorlogstijd of bij onmiddellijke oorlogsdreiging. Het op 1 juli 2003 in werking getreden Dertiende Protocol uit 20027 heeft ook aan deze uitzonderingen een einde gemaakt.

Met de vaststelling van het Dertiende Protocol heeft de Raad van Europa een belangrijke stap gezet op de moeizame weg naar een hoger beschavingsniveau. In 2007 was het Protocol in 32 van de 46 landen van de Raad in werking getreden en was het door alle lidstaten ondertekend behalve door Rusland, Armenië en Azerbeidzjaan. Het zal duidelijk zijn dat het van groot belang is voor de geloofwaardigheid van dergelijke maatregelen dat Rusland ook daarin participeert. Overigens is ook in artikel II-62 van het Grondrechtenhandvest van de Europese Unie8 de ongeclausuleerde rechtsnorm opgenomen dat niemand tot de doodstraf wordt veroordeeld of wordt terechtgesteld. Alle landen van de EU hebben dan ook het Dertiende Protocol bij het EVRM ondertekend en deze landen mogen op mondiaal niveau als gidslanden op dit gebied worden beschouwd. Daarbij moet men bedenken dat in december vorig jaar New Jersey de eerste staat was van de Verenigde Staten waar de doodstraf werd afgeschaft en werd vervangen door levenslang. In deze staat werden echter al sinds 1963 geen executies meer uitgevoerd. Helaas kan dat niet van alle staten worden gezegd, al dringt ook langzaam in de VS het besef door dat de doodstraf, populair gezegd, niet meer van deze tijd is.

Ik heb de relatie van het recht op leven met de doodstraf gelegd om aan te geven dat de bepalingen die op deze straf betrekking hebben, hoezeer ook bedoeld om de toepassing van die straf te beteugelen, gezien moeten worden als beperkingen van het recht op leven. Deze beperkingen vinden hun grondslag meestal in de werking van andere rechtsbeginselen die ertoe strekken (andere) publieke belangen te dienen. Juridisch-technisch gesproken kunnen beperkingen in het leven worden geroepen omdat het rechtsbeginsel waarin het recht op leven tot uitdrukking wordt gebracht vanwege zijn abstract karakter onvoldoende bescherming kan bieden tegen dergelijke beperkingen. Rechtsbeginselen moeten worden uitgewerkt tot rechtsnormen om in de praktijk als positief recht te kunnen werken en bij die uitwerking kunnen modificaties optreden vanwege de afweging van het door het beginsel beschermde belang met andere belangen, waardoor aan de oorspronkelijke bedoeling van het beginsel afbreuk wordt gedaan.

3. HET RECHT OP LEVEN ALS BASAAL EN CONDITIONEEL RECHT

Het in de genoemde verdragen gepositiveerde beginsel van het recht op leven bevat de aanspraak op het absolute minimumniveau van bestaanszekerheid en bestaanskwaliteit en het beginsel ligt zowel aan de basis van het leven als aan die van het recht. Dit rechtsbeginsel vormt niet alleen de basis van het recht: zonder het recht op leven verliezen de andere beginselen die betrekking hebben op de mensenrechten en dus op een bepaald bestaansniveau hun betekenis. In dit rechtsbeginsel wordt een minimum aan bestaanszekerheid gegarandeerd en daarom wordt het ook beschouwd als markeringspunt voor de bepaling van de bestaansgrens: onder deze grens mag niemand komen en dit recht kan dan ook kort en goed worden aangeduid als het bestaansrecht. Het beginsel kan worden opgevat als een erkenning van de aanspraak op leven boven die grens, maar het bepaalt niet hoe hoog het bestaansniveau boven die grens moet zijn gelegen en houdt aldus negatief bezien alleen het recht in om niet dood te zijn. De overige mensenrechten erkennen aanspraken op een bestaansniveau boven deze grens en zij bevatten normatieve beschrijvingen van de mate van zekerheid en van kwaliteit van het bestaan die binnen de verschillende bestaansaspecten zoals gezondheid, veiligheid, sociale zekerheid, arbeid en inkomen, onderwijs etc. moet worden gerealiseerd. Zonder een dergelijke basis en dus zonder het recht op leven zouden deze ‘hogere’ mensenrechten hun betekenis verliezen. Waarom immers alle energie in het hogere steken als het lagere niet eens is gegarandeerd? Pas een dergelijke garantie maakt het mogelijk op basis daarvan te streven naar een hoger bestaansniveau en deze garantie vormt daarvoor dus een voorwaarde. Behalve dat het recht op leven het meest basale mensenrecht is, vormt het ten opzichte van de andere ook een conditioneel recht: eerst moet het bestaan verzekerd zijn vooraleer gesproken kan worden over rechten betreffende de kwaliteit van het bestaan.10

4. VAN RECHTSBEGINSEL NAAR RECHTSNORM

Rechtsbeginselen kunnen worden omschreven als in de ethiek gefundeerde abstracte waardemaatstaven die aan rechtsnormen ten grondslag liggen. Naar verschijningsvorm delen zij in de structuur van rechtsnormen en zij bepalen in abstracto de inhoud van die normen.11 Die structuur bestaat uit een doelgerichte rechtsplicht die geldt in een algemene situationele context. In de doelgerichte rechtsplicht komt de normatieve intentie van het rechtsbeginsel tot uitdrukking. Deze bepaalt de gelding van het beginsel en dus van de gedragsinstructie waarin het beginsel tot norm wordt uitgewerkt (in wetgeving, bestuursbesluiten en rechterlijke uitspraken). In het rechtsbeginsel van het recht op leven is het doel op zichzelf duidelijk: de bescherming van het menselijk leven. Men kan er aan de ene kant onder verstaan het recht om het leven te realiseren, dus om leven tot stand te brengen, terwijl het andere uiterste, dat meestal onderwerp van discussie is, de plicht betreft om te voorkomen dat het leven wordt beëindigd. Van belang is hier te constateren dat rechtsbeginselen naar hun aard steeds hun volledige verwerkelijking eisen; het zijn als het ware altijd werkende krachten die zoeken naar hun zo ruim mogelijke realisering in maatschappelijk verband. Rechtsbeginselen worden geschreven rechtsnormen doordat van overheidswege zowel de norminhoud als de toepassingsvoorwaarden worden bepaald. Dus naast het doel worden in de rechtsnorm ook en vooral de omstandigheden verder ingevuld die de werking ervan bepalen en dat zijn: de kring van personen waarvoor de norm geldt, de plaats waar de norm geldt en de tijd waarin zij geldt (de personele, locationele en temporele dimensies van de norm). In het recht op leven als rechtsbeginsel vormt ‘het leven’ van mensen en meer in het bijzonder de omstandigheden waarin sprake is van menselijk ‘leven’, het algemene en ruime situationele element dat moet worden ingevuld om van hanteerbare rechtsnormen te kunnen spreken.

In mijn werk wordt onder meer het inzicht uitgedragen dat op het moment dat een van deze omstandigheden door beschrijving concreet wordt gemaakt, de geschreven rechtsnorm ontstaat en in concreto zijn gelding afdwingt. Alsdan overschrijden we de drempel van het abstracte idee naar de concrete werkelijkheid zoals dat ook het geval is als een rechtsbeginsel in de concrete praktijk toepassing vindt. Door toepassing dwingen vragen om beantwoording als: wie moet nu precies wat en wanneer doen of laten? Is ‘het recht op leven’ aldus geformuleerd op te vatten als een (abstract) rechtsbeginsel, de bepaling in artikel 3 UVRM dat eenieder recht heeft op leven, ook opgenomen in het Bupo en het EVRM, betreft in die formulering een (concrete) rechtsnorm. Door te stipuleren dat het recht op leven aan eenieder toekomt, waarmee de personele werking van het beginsel wordt ingevuld, wordt de drempel naar de concrete werkelijkheid overschreden en dit dwingt ertoe ook de andere elementen in te vullen. Zolang dat niet is gebeurd krijgt de rechtsnorm de invulling die zij op basis van het beginsel reeds heeft en dat betekent dat de andere elementen een algemene, want ongedifferentieerde, werking hebben. De rechtsnorm houdt dan in dat eenieder altijd en overal een in het recht gefundeerde aanspraak heeft op leven (in de meest ruime zin opgevat). De drang van het beginsel tot zelfrealisering die met zijn aard verbonden is en daarmee met zijn werkingssfeer, kan slechts worden beperkt als gevolg van de werking van andere of andersgerichte beginselen en dat is bij positivering aan de orde. Pas dan is een afweging van beginselen en dus van de achtergelegen beschermenswaardig geachte belangen aan de orde. Rechtsbeginselen kunnen vanwege hun abstracte karakter, anders dan rechtsnormen, als zodanig niet met elkaar in strijd zijn en dwingen niet tot zo’n keuze; dat is pas bij hun toepassing het geval.12

5. EEN ABSOLUUT RECHT?

Rechtsbeginselen die naar hun doelstelling in verschillende richtingen wijzen, dwingen bij de formulering van rechtsnormen in situaties waarin ze tegelijk gelden dus wél tot het maken van keuzen. De ontwikkeling van de doodstraf in de richting van een absoluut verbod betekent dat bij de positivering van het beginsel van het recht op leven andere beginselen (zoals betreffende de bescherming van de gemeenschap in oorlogstijd of bij ernstige dreiging van oorlog) in hun toepassing daaraan ondergeschikt worden gemaakt, in casu door de beperkingen die in deze bijzondere omstandigheden hun grond vinden op te heffen. Een absoluut verbod betekent dus dat het daarmee gediende belang steeds prioriteit heeft boven andere. Dat is ook het geval bij een absoluut recht. Als gesproken wordt van een absoluut recht betekent dat niet alleen dat dit recht in alle omstandigheden en altijd werking heeft (universele werking), maar ook dat het niet kan wijken voor andere rechten (superioriteit in gelding). Evenals bij het verbod op de doodstraf kunnen er dan geen omstandigheden zijn waarin andere belangen en de rechten die deze beschermen of behartigen, voorrang hebben op het recht op leven. In de soms noodzakelijke en altijd moeilijke afweging tussen verschillende mensenrechten dient dit recht dan steeds prioriteit te hebben boven andere mensenrechten. Het is de vraag of een dergelijk absoluut recht bestaanbaar is. Het recht op leven vindt immers logischerwijze steeds zijn begrenzing in zichzelf: al zou het prioriteit hebben boven de toepassing van andere mensenrechten, het geeft geen instructie in situaties waar een keuze moet worden gemaakt tussen het leven van de één en dat van de ander zoals tussen de moeder en het kind waarvan ze moet bevallen. De ethiek en in haar voetspoor het recht bieden, gelet op de veronderstelde gelijkwaardigheid van mensen, geen uitkomst bij dergelijke dilemma’s. Er kan immers met het oog op die gelijkwaardigheid niet van worden gesproken dat het recht op leven van de één zwaarder zou wegen dan dat van de ander, omdat dit zou veronderstellen dat (het leven van) de ene mens een andere waarde zou vertegenwoordigen dan (dat van) de ander. Dat betekent niets meer of minder dan dat het recht niet in alle gevallen onvoorwaardelijk bescherming kan bieden. Terugkijkend naar de doodstraf moet geconstateerd worden dat ook aan het positieve (internationale) recht geen absoluut recht op leven ontleend kan worden. We hebben immers gezien dat in het Bupo een nog steeds geldend (zij het later beperkt) voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de doodstraf in bepaalde omstandigheden. Dat geldt ook voor de abortusproblematiek in relatie tot het recht op leven: het Europese Hof van Justitie heeft zich niet onomwonden willen uitspreken tegen abortus en het Hof liet de vraag open of het embryo ‘iemand’ is met recht op bescherming.13 En natuurlijk moet erkend worden dat we in Nederland nu eenmaal een abortuswet kennen die, als resultaat van een politiek compromis, geen absolute bescherming biedt aan het ongeboren menselijk leven.

Daarmee is uiteraard niet gezegd dat het recht op leven geen fundamenteel recht zou zijn en steeds relatieve betekenis zou hebben. Anders dan bij alle andere mensenrechten moet de uitslag van de afweging van het recht op leven met andere rechten en de daaraan verbonden belangen (dus niet met hetzelfde recht van anderen) bij voorbaat duidelijk zijn. Omdat het recht op leven volgens de internationale verdragen als het meest fundamentele recht moet worden beschouwd, moet dit recht in die afweging steeds prioriteit hebben. Het recht op leven beschermt zo bezien dus ook het leven van degene die het leven van de ander heeft genomen, maar niet van degene die voornemens is het leven van de ander te nemen. We hebben het dan wel over het wenselijke recht, niet over het geldende!

6. RECHT ONGEBOREN LEVEN OP BESCHERMING

Geldt het recht op leven ook voor ongeboren leven? Tegen de achtergrond van het voorgaande kan daarover het volgende worden gezegd. Beperking van dit recht door andere rechten veronderstelt dat er belangen zijn – welke door die andere rechten worden beschermd – die van groter gewicht zijn dan het recht op leven. Dat geldt ook voor de beperking tot ‘geboren’ leven. Niet valt in te zien waarom onder ‘leven’ alleen het geboren leven zou moeten worden verstaan. De discussie in dit verband over de vraag wanneer sprake is van een ‘persoon’ beperkt het begrip ‘leven’ tot het persoonsbegrip en verengt het recht op leven ten onrechte tot het ‘persoonsrecht’. Dat kan tot geheel andere vragen aanleiding geven dan die betreffende het leven. Zoals vanaf en tot wanneer sprake is van een persoon en in welke ‘persoonsfase’ welke rechten en plichten gelden. Deze verenging draagt het risico in zich van het wegdefiniëren van het aan de orde zijnde probleem uit praktische overwegingen. Het zoeken naar de gemakkelijkste weg betekent dan niet minder dan het weglopen van principiële overwegingen en van de inspanningen die het volgen daarvan teweeg brengt. En tot de principiële overweging in dit verband hoort dat juist het ongeboren leven, vanwege zijn kwetsbaarheid en afhankelijkheid, nog meer behoefte aan bescherming heeft dan het geboren leven. Al kan men zich de vraag stellen of de internationale wetgever bij de formulering van het recht op leven gedacht heeft aan de bescherming van het ongeboren leven, in het wezen van het rechtsbeginsel ligt besloten wat voor alle rechtsbeginselen geldt en zoals gezegd het sterkst voor het meest fundamentele rechtsbeginsel: dat het voortdurend zijn realisering in de meest ruime zin zoekt en eist. Dat betekent voor het recht op leven ook een zware claim op uitbreiding van haar werking tot het ongeboren leven. Naarmate deze realisering voortschrijdt is sprake van het bereiken van een hoger beschavingsniveau in de zin zoals dat aan het begin is aangegeven. De prioriteitsvraag die aan de orde kan zijn bij de beperking van de personele werking van het beginsel (want dat is hier juridisch-technisch gezien aan de orde) kan zich hier niet voordoen. Tenzij men het uitgangspunt zou verlaten dat het recht op leven het belangrijkste mensenrecht is en de prevalentie van andere rechten zou erkennen (noodsituatie van de aanstaande moeder, anders dan bedreiging van haar leven?). Ik zou dat niet graag willen bepleiten en er dus wel voor willen pleiten om te streven naar een zo ruim mogelijke werking van dit recht zoals dat in zijn ‘natuur’ besloten ligt. Dat betekent dat de gemeenschap, met de overheid als haar belangrijkste orgaan, alles in het werk moet stellen om deze bescherming te realiseren. Te beginnen met een goede voorlichting betreffende de voorkoming van ongewenste zwangerschappen en een intensieve begeleiding van de aanstaande moeder (én vader!),14 tot en met de goede zorg voor het kind en het regelen van de betrokkenheid en verplichtingen van de vader bij de opvoeding. Het reguleren van abortus anders dan het verbieden, past niet in dat streven en is als vlucht naar voren regelrecht in strijd met de universele rechtsnorm van het recht op leven voor eenieder. Evenmin als er een ‘recht op euthanasie’ bestaat, kan er sprake zijn van een ‘recht op abortus’. Dit alleen al vanwege het feit dat het ‘recht’, opgevat als een in het recht gefundeerde aanspraak, het bestaan van een rechtsplicht veronderstelt. Zonder plichten kunnen er immers geen rechten zijn omdat het recht de aanspraak is op een rechtsplicht van een ander.15 Voor wie of wat (welk overheidsorgaan bijvoorbeeld) zou zo’n plicht om mee te werken aan het beëindigen van hel leven gelden? De mogelijkheid van afweging van het belang van het ongeboren kind met dat van de zwangere vrouw, zoals opgenomen in de Wet afbreking zwangerschap, verstaat zich dan ook niet met de aard van dit mensenrecht, behalve en alleen als in de ‘noodsituatie’ die hier het criterium vormt, gevaar voor het leven van de vrouw aan de orde is.16 Het is een harde conclusie, maar ze is onontkoombaar als we aan het recht op leven de fundamentele betekenis toekennen die dit recht naar zijn aard heeft.

PS; auteur E.P.C.L. Tonnaer. Directeur van een juridisch adviesbureau op het terrein van het omgevingsrecht. Publiceert op het terrein van het recht.

NOTEN

1. ‘Ieder het zijne’. Over de realisering van rechtvaardigheid, PMA Best, november 2007, hierna ‘EHZ’.
2. Het Europese Hof voor de rechten van de mens achtte het recht op leven, als onvervreemdbaar attribuut van elk menselijk wezen, de allerhoogste waarde in de hiërarchie van mensenrechten (Streletz, Kessler & Krenz vs. Duitsland) EHRM 22 maart 2001, 34044/96, 35532/97, 44801/98, § 40, zie www.echr.coe.int. Zie daarover M.A.J.M. Buijsen, Impliciete keuzes & verhulde waardeoordelen: het kabinetsvoorstel Actieve levensbeëindiging bij ernstig lijdende pasgeborenen, PVH 2006 nr. 3 p. 5-12.
3. Door de Algemene vergadering van de Verenigde Naties op 10 december 1948 met algemene stemmen aangenomen en geproclameerd (Resolutie 217a (III), Trb. 1969. 99.
4. Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, 19 december 1966, Trb 1969, 99 (Ned. vertaling: Trb. 1978, 177).
5. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome 4 november 1950, Trb. 1951, 154 (Ned. vertaling: Trb. 1990, 156).
6. Protocol nr. 6 inzake de afschaffing van de doodstraf, gewijzigd bij Protocol nr. 11, Trb. 1994, 165, Straats-burg 28 april 1983, Trb. 1983, 86, in werking getreden op 1 maart 1985.
7. Protocol nr. 13 betreffende de uitbanning van de doodstraf in alle omstandigheden, Vilnius, 3 mei 2002, Trb. 2002, 119, in werking getreden op 1 juli 2003.
8. Naar de door het Europees Parlement gepubliceerde tekst: Charter of fundamental rights of the European Union, EPP-ED, edition 2007.
9. Het EHRM heeft het recht op leven dan ook als recht gekwalificeerd zonder welk de genieting van elk van de andere rechten en vrijheden van het EVRM onmogelijk is; EHRM 19 april 2002 (Pretty vs. Verenigd Koninkrijk) 2346/02 § 37, zie www.echr.coe.int..
10. Zie daarover nader EHZ p. 448 e.v.
11. Zie EHZ p. 356 e.v.
12. Daarover nader EHZ, p. 376 e.v.
13. EHRM 8 juli 2004 (Vo. vs. Frankrijk), AB 2005, 10, m.nt. B.C. van Beers. Zie daarover W.M.J. de Wildt, Structurele noodsituatie. Parlement en rechter over de WAZ, PVH 2006 nr. 3 p. 4.
14. Daarover mevr. P.J. Borger-Korf, Het regeerakkoord onder de loep, PVH 2007 nr. 3 p. 49-50.
15. Zie daarover nader EHZ p. 293 e.v.
16. Daarover Roland van den Berg, Abortus: recht op leven, noodzaak of betutteling? PVH 2008 nr. 1 p. 7-10.