In de wetenschappelijke raad van het Thijmgenootschap, waarvan wij beiden deel uitmaken, hebben de vorige spreker, dr. Vincent Kirkels, en deze jurist met enige regelmaat zeer geanimeerde discussies. Zo nu en dan beklaagt Vincent zich over de snelle aanwas van regels op het terrein van de gezondheidszorg, die in zijn ogen de vrijheid van artsen ernstig beknotten. Soms vermoed ik zelfs dat Vincent in juristen de belichaming ziet van deze knevelarij. De mogelijkheid om bij een gelegenheid als deze komaf te maken met hardnekkige vooroordelen en misverstanden aan zijn kant, en aan die van het artsenvolkje in het algemeen, laat ik me dan ook niet ontgaan. In mijn voordracht zal ik ingaan op de rechtspositie van gewetensbezwaarden. Ik zal haar in tweeën delen. Als handvat zal ik daarbij de titel gebruiken van de afscheidsrede van de Rotterdamse hoogleraar Van der Mijn. Hij sprak van het gezondheidsrecht als ‘De wet van weten en geweten.’ 2 Ik wil dus spreken van het gezondheidsrecht als de wet van het weten en van het gezondheidsrecht als de wet van het geweten. Met Van der Mijn zal ik mij beperken tot het recht dat betrekking heeft op het doen en laten van hulpverleners. Van der Mijns opvatting van het gezondheidsrecht is overigens in zoverre gedateerd dat men tegenwoordig aanvaardt dat het als deeldiscipline binnen de rechtsgeleerdheid niet langer uitsluitend studie maakt van de beginselen en regels die betrekking hebben op het gedrag van hulpverleners. De beginselen en regels van het gezondheidsrecht betreffen vandaag de dag ook het handelen van patiënten, zorgfinanciers en verzekerden.

DE WET VAN HET WETEN

Laat ik beginnen met de wet van het weten. In hoeverre kan deze wet worden opgevat als een knevelwet? Met andere woorden, in hoeverre beknotten deze regels van deze wet van het weten de vrijheid van de individuele hulpverlener, van – zeg – de individuele arts? De vrijheid die een arts als arts toekomt wordt vaak diens medisch-professionele autonomie genoemd. Daaronder wordt de vrijheid verstaan die een arts gegeven is om zonder bemoeienis van derden te bepalen wat het beste is voor de gezondheid van de individuele patiënt. Veel artsen denken dat deze medisch-professionele autonomie bedreigd wordt door de gestage aanwas van allerlei rechtsregels. Dit nu is een grote misvatting. Om te beginnen: de relevante rechtsregels van de wet van het weten zijn zo abstract geformuleerd dat ze niet eens geschikt zijn om handelingen te normeren en te beoordelen. Laten we de civielrechtelijke prestatienorm eens bezien. Artikel 7:453 van het Burgerlijk Wetboek luidt: “De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners voortvloeiende standaard”. En zie de tuchtnorm van artikel 47 van de Wet beroepen individuele gezondheidszorg (BIG): “Degene die (…) in een register ingeschreven staat, is onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van: a. enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij in die zorg behoort te betrachten ten opzichte van (…), b. enig ander dan onder a. bedoeld te handelen of nalaten in die hoedanigheid in strijd met het belang van een goede uitoefening van individuele gezondheidszorg”.

Wat moet onder de zorg van een goed hulpverlener worden verstaan? En wat mag onder als een goede uitoefening van individuele gezondheidszorg worden verstaan? Artsen kunnen niets met dergelijke vaag geformuleerde normen, en rechters evenmin. Deze zogenaamde ‘kapstok’-normen zullen moeten worden ingevuld. Het veld doet dit door middel van de ontwikkeling van protocollen, richtlijnen, standaarden en gedragsregels (hierna: richtsnoeren). Ofschoon deze richtsnoeren geen geldend recht zijn en rechters ze dus niet hoeven te gebruiken, valt er toch een toenemend gebruik in de rechtspraak waar te nemen. De verklaring hiervoor ligt voor de hand. De hulpverleners, en dan vooral de artsen, gaan in toenemende mate over tot protocollisering van hun handelen. Protocollisering heeft immers tal van voordelen: irrationele variatie in de zorg wordt weggenomen, de kwaliteit van de zorg kan ermee worden bevorderd, een richtsnoer is een prima instrument om kennis over te dragen, etc. etc.. En omdat ook rechters heel wat beter uit de voeten kunnen met normen die wel zijn toegesneden op concrete situaties, maken ook zij er dankbaar gebruik van. Wat valt er uit de jurisprudentie af te leiden met betrekking tot richtsnoeren? In de eerste plaats hun wenselijkheid. Vooral in het tuchtrecht, en dan juist in zaken waarin het handelen van arts-assistenten ter beoordeling stond, hebben rechters zich vaak in positieve zin uitgelaten over de wenselijkheid van richtsnoeren. Net als artsen stellen rechters het bestaan van richtsnoeren op prijs. Maar daar blijft het niet bij. De jurisprudentie laat namelijk ook zien dat rechters een onderscheid maken tussen richtsnoeren die betrekking hebben op het medisch-technische aspect van het handelen en richtsnoeren die de organisatie van de zorg dan wel de omgang met patiënten rechten betreffen. Van de laatste mag niet worden afgeweken. Is er een modelwaarneemregeling voorhanden, dan is het artsen niet toegestaan een andere regeling te treffen. Met richtsnoeren van de eerste categorie is het anders; daarvan mag namelijk gemotiveerd worden afgeweken. Het bestaan van een richtsnoer roept een motiveringsplicht in het leven, een plicht die zwaarder zal zijn naarmate het richtsnoer in kwestie meer gewicht heeft. Het gewicht van een richtsnoer is weer afhankelijk van factoren als het gezag van de uitvaardigende instantie, de stelligheid van de bewoordingen, de mate waarin het geschraagd wordt door gedegen wetenschappelijk onderzoek, etc.3 Wordt de medisch-professionele autonomie van individuele artsen aangetast door de snelle aanwas van nieuwe regels? In de eerste plaats moeten we vaststellen dat de aanwas niet uit rechtsregels bestaat, maar uit richtsnoeren die ontwikkeld worden door het veld zelf en waar het medisch-technische richtsnoeren betreft door medisch-wetenschappelijke verenigingen. Ten tweede kijken rechters niet op een andere wijze tegen richtsnoeren aan dan de artsen zelf. Zowel artsen als rechters achten hun bestaan doorgaans wenselijk. En voor zover zij bestaan, doen zij blijkens rechterlijke uitspraken geen afbreuk aan de medisch-professionele autonomie van de individuele arts. Richtsnoeren die regelingen inhouden met betrekking tot de organisatie van de omgang met patiënten hebben niets met de genoemde autonomie van doen en ook artsen beseffen dat dergelijke regels geen aantasting van deze autonomie met zich mee kunnen brengen. Het bestaan van medisch-technische richtsnoeren doet slechts een motiveringsplicht ontstaan; er mag dus worden afgeweken, maar slechts wanneer factoren en omstandigheden gelegen zijn aan de zijde van de patiënt. Een arts zal het voorschrijven van een aanbevolen geneesmiddel zeker achterwege laten indien de patiënt bijvoorbeeld allergisch is voor de werkzame stof. Natuurlijk staat het de arts dan vrij om van het protocol af te wijken; hij is daartoe zelfs verplicht en een rechter zal dat niet anders zien dan een arts. Met andere woorden, de wet van het weten, die in feite bestaat uit normen waarin medische kennis en kunde vervat zijn en die de voortbrengselen zijn van de hulpverleners zelf (hoe zou de wetgever ze immers kunnen produceren?), knevelt de beroepsbeoefenaren dus geenszins, en hiermee hoop ik mijn puntje te hebben gescoord. In de context van de wet van het weten komt het geweten slechts een technische betekenis toe. Ik zou willen zeggen dat in deze context een gewetensvolle beroepsuitoefening neerkomt op het oog blijven hebben voor de noden van de individuele patiënt. Een arts die klakkeloos richtsnoeren volgt, handelt niet als een gewetensvolle beroepsbeoefenaar, hoeveel medisch-wetenschappelijke kennis er ook besloten ligt in een richtsnoer. In de context van de wet van het weten is geweten niets meer dan professionaliteit in overtreffende trap.

DE WET VAN HET GEWETEN

Maar natuurlijk wordt geweten in de regel niet zo verstaan. In het leven van alledag verstaan we er iets anders onder. Komt artsen dan geen gewetensvrijheid toe in alledaagse zin? Ik zou willen zeggen dat als er al sprake is van een recht op vrijheid van geweten in deze zin, het recht van een hulpverlener in niets verschilt van dat van ieder ander. Natuurlijk zal van een beroep op het geweten in deze zin binnen de context van de wet van het weten niet snel sprake zijn. De wet van het weten ziet toe op wat men tegenwoordig wel ‘normaal medisch handelen’ noemt. In situaties van ‘niet-normaal medisch handelen’ (als men in dergelijke situaties wel van medisch handelen zou mogen spreken), euthanasie en abortus bijvoorbeeld, zal een beroep op het geweten natuurlijk vaker voorkomen. Waar vinden we dit recht op vrijheid van geweten beschermd? In rechtsregels natuurlijk, dat wil zeggen: in verdragen en (grond)wetten. In artikel 18 lid 1 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) kunnen we lezen dat ‘een ieder recht [heeft] op vrijheid van denken, geweten en godsdienst’. En in artikel 9 lid 1 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden lezen we precies hetzelfde. Daarnaast was en is het recht opgenomen in enkele wettelijke bepalingen, waarop ik nog zal terugkomen. Het recht op vrijheid van geweten is niet opgenomen in de Nederlandse grondwet, en dat zegt wel iets over de wijze waarop wij tegenwoordig tegen dit recht aankijken. Juridisch gezien begrijpt men het geweten vandaag de dag als een louter subjectief fenomeen. Het wordt beschouwd als een individuele instantie die zich kenmerkt door een zekere morele ernst, welke echter geen enkele garantie biedt ten aanzien van de juistheid (in morele dan wel juridische zin) van het gewetensbesluit. Het wordt niet (meer) geacht uit een specifieke bron te zijn ontstaan. Ook wordt het niet (langer) geacht kenmerkend te zijn door een aanwijsbare normatieve inhoud. Het geweten onttrekt zich aan elke vorm van objectivering. Naar huidig juridisch inzicht ligt aan de gewetenskwaliteit van een handeling slechts een persoonlijke motivatie ten grondslag.4 Deze kijk op het geweten maakt ook het recht op vrijheid van geweten problematisch. De enorme diversiteit aan religies, ideologieën en principes die deze persoonlijke motivatie kunnen bepalen, brengt met zich mee dat het onmogelijk is om in abstracto het terrein af te bakenen (en in te perken) waarop het geweten werkzaam kan zijn. Het is niet mogelijk om in het algemeen de handelingsgebieden aan te wijzen die voor een individu gewetensrelevant zijn. De werkingssfeer van het geweten is derhalve principieel onbeperkt, of oeverloos, aldus Ben Vermeulen in zijn in 1989 verschenen proefschrift over de vrijheid van geweten als fundamenteel rechtsprobleem.5 De oeverloosheid van het geweten brengt met zich mee dat het positiefrechtelijk louter formeel gedefinieerd kan worden. In juridische zin is het geweten niet meer dan het concrete, intens ernstige protest tegen het verrichten dan wel niet verrichten van handelingen. Dit maakt het recht op vrijheid van geweten tot een problematisch recht en om deze reden heeft de Nederlandse grondwetgever ervoor gekozen geen grondwettelijk recht op vrijheid van geweten op te nemen in het eerste hoofdstuk van de grondwet. En ook waar het als algemeen recht is geformuleerd, in de genoemde verdragen, moet het restrictief worden uitgelegd. Artikel 9 lid 1 EVRM en artikel 18 lid 1 IVBPR beschermen daarom slechts de interne gewetensvrijheid van de mens. Elke poging om de werking van het interne gewetensapparaat met fysieke of psychische dwang te beïnvloeden levert bijgevolg een schending op van het grondrecht. Op artikel 9 lid 1 EVRM kan dus een beroep worden gedaan, maar dat komt weinig voor. Het heeft ook weinig zin; een beroep op artikel 3 EVRM (het verbod op foltering) is in de regel veel effectiever. Er is dus geen grondwettelijk recht op vrijheid van geweten, terwijl de wijze waarop dit grondrecht in het internationale recht beschermd wordt weinig voorstelt. Dit betekent niet dat bescherming op wettelijk niveau niet voorkomt. Hoewel de moderne wetgever niet meer kan uitgaan van een materieel gewetensbegrip, is daarmee een formele karakterisering nog niet uitgesloten. Aan een formeel gewetensbegrip (het geweten verstaan als enkel het concrete, intens ernstige protest tegen het verrichten of niet verrichten van bepaalde handelingen) kan de wetgever zeer wel ruimte bieden en in enkele gevallen is hij daadwerkelijk aan een beroep op het geweten tegemoetgekomen. Men denke bijvoorbeeld aan het vroegere beroep op het geweten in verband met het weigeren van de militaire dienstplicht. Tegenwoordig kennen we de mogelijkheid van een gewetensberoep nog in het overeenkomstenrecht en meer bijzonder in het arbeidsrecht. En het is hier dat de hulpverlener een zeker recht op gewetensvrijheid toekomt. Elders heeft hij dat niet, zoals ook zijn medeburgers dat recht elders niet beschermd weten. Artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek luidt: “Indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al dan niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen”. Opzegging van de arbeidsovereenkomst zal onder andere kennelijk onredelijk zijn wanneer deze geschiedt wegens het enkele feit dat de werknemer met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar weigert de bedongen arbeid te verrichten (lid 2 onder e.). Gezien de juridische kijk op het geweten zal ook hier het enkele beroep op het geweten niet volstaan. Het beslissende criterium moet niet gezocht worden in de (subjectieve) gewetensintensiteit van het bezwaar, maar in de objectieve redelijkheid van de aangevoerde gronden, te toetsen aan de hand van inhoudelijke maatstaven. Welke maatstaven zijn dat? Uit de jurisprudentie en de literatuur blijkt het volgende. Een gewetensberoep wordt niet gehonoreerd:

• Wanneer het beroep berust op een overtuiging die volstrekt strijdig is met fundamentele rechtsbeginselen. Een arts die uit racistische motieven bepaalde patiënten weigert, mag – indien hij in loondienst is – door zijn werkgever worden ontslagen;
• Wanneer de gewetensbezwaren het gevolg zijn van omstandigheden waarin de bezwaarde zichzelf gebracht heeft. De hulpverlener wordt geacht de negatieve consequenties van zijn handelen te dragen indien hij bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft kunnen voorzien dat hij bepaalde werkzaamheden zou moeten verrichten en daar gewetensbezwaren mee zou hebben. Een verpleegkundige die morele bezwaren tegen abortus heeft, moet nu eenmaal niet gaan werken in een kliniek waar dergelijke verrichtingen met grote regelmaat plaatsvinden en het waarschijnlijk is dat hij of zij geacht wordt daaraan medewerking te verlenen;
• Wanneer er tussen de gewetensbezwaren en de opgelegde werkzaamheden slechts een ver verwijderd verband is. Als dit verband zwak is, komt het gewetensprobleem voor risico van de bezwaarde. De ziekenhuismedewerker die zo nu en dan opgedragen wordt zorg te dragen voor de ontsmetting van apparatuur waarmee abortus wordt gepleegd, kan met abortus ernstige morele problemen hebben, maar een succesvol beroep op het recht van vrijheid van geweten ligt niet in de rede.

Kortom, wanneer de bezwaarde het morele conflict niet kon voorzien en wanneer zijn gewetensbezwaren direct samenhangen met de geweigerde werkzaamheden en wanneer ze niet strijdig zijn met fundamentele rechtsbeginselen, kan een beroep worden gedaan op de vrijheid van het geweten in de context van de arbeidsovereenkomst. Hiermee is niet gezegd dat het beroep ook succesvol zal zijn. Als aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan, begint voor de rechter het proces van belangenafweging: het belang van het beroep op het recht op vrijheid van geweten versus de belangen van de werkgever en de maatschappij. Welke belangen kunnen nu een succesvol beroep op het recht van gewetensvrijheid in de weg staan?

• Wanneer de omvang en de verwijtbaarheid van de door de gewetens-gemotiveerde werknemer veroorzaakte schade groot is. Het beroep wordt niet gehonoreerd wanneer bijvoorbeeld het voortbestaan van de zorginstelling door het gewetensbezwaar wordt bedreigd;
• Wanneer er van de werknemers een bijzondere loyaliteit verwacht wordt. Instellingen met een levensbeschouwelijke grondslag mogen van de werknemers verlangen dat zij met die grondslag instemmen. Een arts die werkzaam is in een IVF-kliniek die onderdeel uitmaakt van een rooms-katholiek ziekenhuis, zal lesbische wensouders niet kunnen helpen met een beroep op het recht van gewetensvrijheid;
• Wanneer de omvang van de te weigeren werkzaamheden groot is en de mogelijkheden van de werkgever om te voorzien in alternatieve werkzaamheden gering. De verpleegkundige met morele bezwaren ten aanzien van euthanasie die weigert een arts bij te staan in een ziekenhuis dat euthanasie binnen zijn muren toelaat, moet een andere werkplek worden aangeboden. Is die er niet, dan zal een beroep op gewetensvrijheid ontslag niet tegenhouden.7

CONCLUSIE

Artsen nemen nogal eens het woord ‘geweten’ in de mond wanneer zij het afwijken van bepaalde richtsnoeren overwegen. Dit is misplaatst omdat in de context van de wet van het weten (het normale medische handelen) geweten niets anders kan zijn dan de culminatie van wetenschap, kunde en patiëntgerichtheid, van professionaliteit in optima forma. De wet van het geweten daarentegen, is voor hulpverleners niet anders dan voor de overige rechtssubjecten. Gezien de wijze waarop vandaag de dag het geweten begrepen wordt, is ook de hulpverlener voor zijn bescherming van het recht afhankelijk van de door de wetgever gekozen formele karakterisering. We kunnen constateren dat de laatste het recht op slechts een enkele plaats heeft erkend. Het recht op gewetensvrijheid kan dan ook voor hulpverleners in de context van het niet normale medische handelen (nogmaals: dit is een problematische uitdrukking, spreken van de context van de ‘wet van het geweten’ is vele malen beter) niets meer zijn dan een moreel recht. Dit vastgesteld hebbende is niet gezegd dat van dit recht geen gebruik gemaakt zou kunnen of moeten worden. Het is wel zo dat het positieve recht daar, op een enkele uitzondering na, consequenties aan verbindt. Maar misschien kenmerkt het huidige formele gewetensbegrip zich ook nog door een andere formele eigenschap, een eigenschap die in de literatuur misschien wel onopgemerkt is gebleven. Immers, wordt een beroep op het geweten niet ook gedaan in weerwil van de voorziene (al dan niet juridische) nadelige consequenties voor de bezwaarde? Mij dunkt dat we dit kenmerk van het gewetensbesluit niet uit het oog moeten verliezen en dat we er goed aan doen te aanvaarden dat een gewetensbesluit nu eenmaal kostbaar is.

PS: M.A.J.M. Buijsen is  universitair hoofddocent gezondheidsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam en redacteur van Pro Vita Humana

NOTEN

1.  Deze tekst is een bewerking van een voordracht gehouden op het minisymposium van de Medische Afdeling van het Thijmgenootschap, dat plaatsvond in Heeswijk op 14 maart 2003.

2.  Prof.mr. W.B. van der Mijn, De wet van weten en geweten, Rotterdam 1991.

3.  M.A.J.M. Buijsen, ‘Richtsnoeren voor artsen: hun toepassing in de rechtspraak’, in: Tijdschrift voor gezondheidsrecht 2000/1, p. 19-33.

4.  B.P. Vermeulen, De vrijheid van geweten, een fundamenteel rechtsprobleem, Gouda Quint, Arnhem 1989, p. 122 en verder.

5.  Ibid., p. 129 en verder.

6.  Ibid., p. 290 en verder.

7.  Ibidem