Op 26 maart j.l. bepaalde het gerechtshof in Den Haag dat het Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC) aansprakelijk is voor de schade die een ernstig gehandicapt meisje en haar ouders hebben ondervonden omdat zij geboren is. Het hof bepaalde dat het meisje, Kelly Molenaar (9), zelf smartengeld kan vorderen wegens wrongful life (onrechtvaardig bestaan). Daarnaast bekrachtigde het hof het vonnis van de Haagse arrondissementsrechtbank van 2 februari 2000, waarin was bepaald dat de ouders recht hebben op een vergoeding voor de opvoeding en de verzorging van hun dochter totdat zij 21 jaar is. Ook de moeder kan aanspraak maken op smartengeld, daar er naar het oordeel van de rechter inbreuk is gemaakt op haar recht om een besluit te kunnen nemen over het laten plegen van legale abortus.

Toen mevrouw Molenaar in 1993 zwanger was van Kelly, meldde zij de verloskundige van het LUMC dat zij al twee miskramen had gehad. Tijdens het eerste gesprek met de verloskundige maakte zij ook gewag van het feit dat een neef van Kelly’s vader ernstig gehandicapt is door een chromosomale afwijking. Mevrouw Molenaar vroeg om een vruchtwaterpunctie, maar de verloskundige stelde haar gerust, verrichtte zelf geen verder onderzoek en nam geen contact op met een klinisch geneticus teneinde te overleggen over het te voeren beleid. Hierdoor werd de chromosomale afwijking waaraan Kelly later bleek te lijden, niet tijdig ontdekt.

Kelly is zwakzinnig en zwaar lichamelijk gehandicapt. Ze kan niet lopen of praten, ze heeft astma en last van stoornissen aan haar ingewanden. Ook is ze al meerdere malen geopereerd aan haar hart. Voorts ziet en hoort ze slecht, en heeft ze misvormde voetjes. Kelly lijdt bijna constant pijn en was toen zij 2,5 jaar oud was reeds negen keer opgenomen geweest wegens ontroostbaar huilen. De toestand waarin Kelly verkeert, wordt door de rechter als ‘bepaald deerniswekkend’ bestempeld.
Het is voor het eerst dat een Nederlandse rechter een beroep op het omstreden principe van wrongful life (onrechtvaardig bestaan) heeft gehonoreerd. Wat hiervan te denken? Naar verwachting zullen het LUMC en de verloskundige in cassatie gaan. Zal de uitspraak van het hof voor de Hoge Raad overeind blijven?

In het gezondheidsrecht wordt algemeen aanvaard dat hulpverleners ook aansprakelijk gesteld kunnen worden voor schade die voortvloeit uit informatiefouten. De causale relatie tussen fout en schade ziet er dan wat anders uit dan bij zogenaamde kunstfouten. Tussen de fout die bijvoorbeeld een chirurg bij een operatie begaat en de schade die daaruit voortvloeit, bestaat een rechtstreeks verband. Bij informatiefouten is zo’n rechtstreeks verband er niet. Een hulpverlener die nalaat een patiënt voldoende te informeren over de voor- en nadelen van alternatieve therapieën, ontzegt hem of haar de mogelijkheid om een weloverwogen keuze te maken. Neemt nu een patiënt een beslissing op basis van onjuiste of gebrekkige informatie en is gezondheidsschade het gevolg, dan neemt de rechter een causaal verband aan indien vaststaat dat de patiënt een andere keuze had gemaakt indien hem of haar wel voldoende informatie was verstrekt. In de Kelly-zaak hanteert het hof een soortgelijke redeneerwijze. Causaliteit tussen het handelen van de verloskundige en de uiteindelijke ‘schade’ wordt aangenomen, daar erkend wordt dat er vanuit kan worden gegaan dat de moeder tot een legale abortus zou zijn overgegaan indien bij onderzoek tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen dat haar vrucht een chromosomale afwijking had. Dat de verloskundige, door na te laten wat zij in overeenstemming met de professionele standaard had moeten doen een beroepsfout had begaan, stond reeds vast. De door het hof ontwikkelde argumentatie lijkt dus aan te sluiten bij het bestaande recht terzake van medische aansprakelijkheid. Daarnaast kent het Nederlands recht inmiddels ook de actie van wrongful birth: de claim die volgt op de geboorte van een kind dat niet geboren zou zijn indien de moeder voldoende geïnformeerd zou zijn over de contraceptieve mogelijkheden van de uiteindelijk gekozen methode van sterilisatie. Het hof meent dan ook dat er naar Nederlands recht thans geen doorslaggevende argumenten bestaan om wrongful life-claims geheel te willen belemmeren. Dat nu is toch zeer de vraag. In de Kelly-zaak heeft het hof bepaald dat het kind zelf smartengeld kan vorderen wegens wrongful life. Dit gegeven maakt de zaak uniek. Daarmee heeft het hof aanvaard dat er een causale relatie aangenomen mag worden tussen de beroepsfout van de verloskundige en de immateriële schade die het kind ondervindt. Waarschijnlijk zijn hiermee de grenzen van de redelijkheid overschreden.

In de zaak Nicolas Perruche (17 november 2000) aanvaardde het Franse Cour de Cassation het causale verband ook. Dat geval betrof een moeder die tijdens de zwangerschap door een derde was geraakt met rode hond waardoor haar kind Nicolas allerlei neurologische aandoeningen opliep. De arts noch het laboratorium had de besmetting ontdekt. Het kind vorderde schadevergoeding. De Franse cassatierechter oordeelde uiteindelijk dat het kind vergoeding kan vorderen van de schade die uit de handicap voor hem voortvloeit, omdat de fouten van de arts en het laboratorium leidden tot ‘het verlies van de kans’ van de moeder om legale abortus te laten plegen.

Het andere hoogste rechtscollege van Frankrijk was destijds niet bereid de mogelijkheid van causaal verband te overwegen. Het Conseil d’Etat had reeds op 14 februari 1997 een wrongful life-vordering afgewezen met het argument dat, nu de afwijkingen van het kind genetisch waren bepaald, er tussen de fout van de arts (een medisch centrum) en de lichamelijke afwijkingen van het kind geen oorzakelijk verband bestond. De afwijkingen hadden dus niet voorkomen kunnen worden wanneer het centrum ze tijdens de zwangerschap had ontdekt en de moeder daarover meteen had geïnformeerd. Met andere woorden, een kind kan zich er niet over beklagen dat het met een handicap is geboren wanneer die handicap genetisch is bepaald en de medische wetenschap er (nog) geen succesvolle behandeling voor heeft ontwikkeld. Mij dunkt dat het standpunt van het Conseil d’Etat van redelijkheid getuigt. In de Kelly-zaak is daarom niet te verantwoorden waarom de verloskundige aansprakelijk gehouden moet worden voor de gevolgen van een handicap waaraan zij part noch deel heeft en waarop ook haar beroepsfout geen enkele negatieve invloed heeft. Ook de Haagse rechtbank stelde zich op dit standpunt: ‘Nu [het kind] haar vordering [van vergoeding van immateriële schade] baseert op geestelijk letsel als gevolg van aantasting in haar persoon, strandt haar vordering omdat deze aantasting in persoon niet als gevolg van de fout van de verloskundige redelijkerwijze aan haar toegerekend kan worden. [Het kind] is immers niet gehandicapt als gevolg van de fout van de verloskundige, want haar chromosomale afwijking bestond al, maar zij is als gevolg van die fout – enkel – geboren. Derhalve ontbreekt er (verder) causaal verband tussen het gestelde geestelijk letsel en de fout van de verloskundige.’ De rechtbank wees de vordering van het kind dan ook af, ofschoon zij wel een causaal verband erkende tussen de beroepsfout van de verloskundige en het enkel geboren worden van Kelly. Met andere woorden, het is onredelijk een hulpverlener te verplichten de immateriële schade te vergoeden van een kind dat lijdt aan een aangeboren en niet behandelbare afwijking die door het toedoen van diezelfde hulpverlener ten onrechte niet is gediagnosticeerd. Naar ik aanneem is het aansprakelijk houden van een hulpverlener die een dergelijke fout begaat wel redelijk indien de medische wetenschap de mogelijkheden zou hebben om na het stellen van de diagnose de afwijking effectief te behandelen. Mocht op basis van een gemiste diagnose een moeder die therapie zijn onthouden, dan is de tekortschietende hulpverlener wel degelijk verplicht de schade te vergoeden, ook de immateriële schade van het kind.

In dit soort van zaken vereist de redelijkheid dat bij het vaststellen van de aansprakelijkheid van hulpverleners wordt uitgegaan van een causaliteit waarin de mogelijkheid van behandeling het uitgangspunt vormt, en niet de mogelijkheid van legale abortus. De rechtbank erkende wel een causale relatie tussen de fout en het geboren worden van Kelly, maar verbond daaraan – terecht – geen consequenties in termen van schadevergoeding. Het gerechtshof doet dat wel. Het hof verwijt de Haagse rechtbank te eenzijdig uit te gaan van een medisch-biologische visie. Het gedrag van de verloskundige staat natuurlijk los van de chromosomale afwijking, aldus het hof, maar de rechtbank heeft miskend dat ‘het erom gaat dat in casu de mogelijke aanwezigheid van die afwijking had kunnen worden onderkend middels het ten onrechte nagelaten genetisch onderzoek, zodat door tijdig (menselijk) ingrijpen de geboorte van een ernstig gehandicapt kind voorkomen had kunnen worden.’ Door die beroepsfout is volgens het hof dan ook in juridische zin de immateriële schade veroorzaakt waarvan het kind vergoeding vordert. Naar het oordeel van het hof is de toerekening van die schade reeds gerechtvaardigd op grond van het feit dat de schade valt aan te merken als een alleszins voorzienbaar gevolg van de beroepsfout. Het hof spreekt voorts van een zorgplicht aan de kant van de appellanten, die mede ten doel heeft de belangen van de ongeborene te dienen. De ongeborene kan daaraan ook rechten ontlenen. Naar het oordeel van het hof heeft de verloskundige in casu ook haar zorgplicht veronachtzaamd, waardoor de ouders namens de dochter geen beslissing hebben kunnen nemen terzake van haar al of niet bestaan. Het komt mij voor dat het hof de inhoud van het begrip ‘zorgplicht’ toch wel erg ruim neemt. Een dergelijke notie van zorgplicht veronderstelt zoiets als een recht om zonder aangeboren en niet-behandelbare handicap geboren te worden of, sterker nog, de rechtsplicht om het leven van kinderen met aangeboren en niet-behandelbare handicaps te voorkomen. Naar verwachting zullen de appellanten in cassatie gaan. Het valt ten zeerste te hopen dat de Hoge Raad zich redelijk opstelt. Zo niet, dan is het aan de wetgever om – net als in Frankrijk – de aansprakelijkheid voor hulpverleners te limiteren tot datgene waarvoor zij in alle redelijkheid wel aansprakelijk gehouden kunnen worden.

Er zijn niet alleen juridische kanttekeningen te plaatsen bij de uitspraak van het Haagse gerechtshof. Een uitspraak in een hard case als de onderhavige heeft ook altijd morele en sociale implicaties. In Frankrijk liepen de emoties hoog op na de uitspraak van het Cour de Cassation in de zaak Nicolas Perruche. Naar mag worden verwacht zullen ook in Nederland de nodige discussies gevoerd worden. Welke implicaties heeft de uitspraak van het hof in de zaak Kelly? Allereerst ligt het voor de hand om te veronderstellen dat de aanvaardbaarheid van ernstig gehandicapte kinderen zal worden bemoeilijkt. Een ernstig gehandicapt kind dat een wrongful life-claim gehonoreerd ziet, zal door niet-gehandicapten anders bezien worden, en niet alleen het kind zelf, maar ook de ouders, en niet alleen zijn of haar ouders, maar ook andere zeer ernstig gehandicapte kinderen en hun ouders. Mede om deze reden hebben gehandicaptenorganisaties en organisaties van ouders van gehandicapten in Frankrijk aangedrongen op aanpassing van de aansprakelijkheidswetgeving. In de tweede plaats wordt wel gedacht dat de toekenning van wrongful life-claims een toename van het aantal legale abortussen in de hand werkt. Met de zaak Kelly ontstaat een nieuwe claimmogelijkheid, waardoor – zo is dan de gedachte – artsen zich in de eerste plaats zullen laten leiden door de vrees voor missers aansprakelijk te worden gesteld. Zelfs de geringste aanwijzing dat er wat mis kan zijn met een kind, zou een arts ertoe kunnen brengen om zwangere vrouwen te bewegen legale abortus te laten verrichten. Dit laatste zal vermoedelijk wel meevallen. Immers, juist wanneer hulpverleners geen beroepsfouten maken, hebben zij niets te vrezen. En verder komt de keuze om wel of niet een legale abortus te laten verrichten naar huidig recht nu eenmaal de vrouw toe. In die zin snijdt het zogenaamde ‘defensieve geneeskunde’-argument geen hout. Hiermee is evenwel niet gezegd dat de uitspraak niet zal leiden tot een toename van het aantal legale abortussen. Het ligt namelijk wel voor de hand om te veronderstellen dat een uitspraak waarin het leven van een ernstig gehandicapte als schadepost wordt gezien, zal leiden tot een toename van het aantal verzoeken om prenatale diagnostiek. De druk van ouders op artsen om prenataal onderzoek te verrichten zal toenemen en uit vrees voor toekomstige schadeclaims zullen artsen daarvoor in toenemende mate zwichten. In die zin snijdt het ‘defensieve geneeskunde’-argument wel hout en naarmate men meer zoekt, zal men ook meer aangeboren en onbehandelbare afwijkingen vinden. Alleen al op basis van dit gegeven mag een toename van het aantal legale abortussen worden verwacht. In de derde plaats laat het hof in het midden wanneer een life wrongful is. Dat van Kelly is kennelijk wrongful, maar betekent dit nu dat de levens van alle ernstig gehandicapten wrongful zijn? Het is niet onwaarschijnlijk dat wanneer de Hoge Raad het arrest van het Haagse gerechtshof niet vernietigt, een maatschappelijk debat ontbrandt over wat door mag gaan als een rightful life. Om nu te voorkomen dat organisaties die deelbelangen behartigen (artsenorganisaties, organisaties van verzekeraars) hierin het voortouw nemen en wellicht zelf overgaan tot nadere normering, lijkt het mij wijs dat de kwestie opgenomen wordt op het hoogste politieke niveau. Wat de schrijver dezes betreft volgt de Nederlandse wetgever dan het verstandige voorbeeld van de Franse.

PS: Mr. dr. M.A.J.M. Buijsen is universitair hoofddocent gezondheidsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam en redacteur van Pro Vita Humana