Provita

INLEIDING

Een meisje van zestien komt terug van vakantie uit Spanje en blijkt zwanger te zijn, de vader loopt waarschijnlijk ergens rond in Spanje. Zal haar verzoek tot abortus gehonoreerd worden? Zou dit anders zijn wanneer zij geen voorbehoedmiddelen gebruikte? Wat te denken van een vrouw die tot abortus besluit omdat haar huis te klein wordt of omdat de financiën het niet toe laten? Als blijkt dat de foetus een kleine afwijking heeft (bijv. een hazenlip) kan men dan tot abortus besluiten? Is het feit dat iemand liever een meisje wenst en zwanger blijkt te zijn van een jongetje een grond voor abortus?1 Intuïtief zullen veel mensen het meisje van zestien willen helpen. Maar wanneer men weet dat zij geen voorbehoedmiddelen gebruikte zullen we eerder geneigd zijn te zeggen dat het haar eigen schuld is. Is kleine behuizing een prangende reden of een krappe beurs, het lijkt mij van niet. De laatste twee voorbeelden lijken mij zelfs volkomen ontoelaatbaar. Volgens onze wetgever mag een zwangerschap gerechtvaardigd worden afgebroken wanneer de noodsituatie waarin de vrouw verkeert, haar onontkoombaar maakt. Kunnen we met deze formulering uit de voeten? Kunnen we op grond van deze bepaling de hierboven bedoelde situaties onder de loep nemen en beoordelen of hier van een noodsituatie sprake is? Dit zou kunnen wanneer het begrip noodsituatie duidelijk omlijnd zou zijn, in de praktijk is dit niet het geval. Waarom is dat eigenlijk zo, waarom kunnen we niet bepalen wat er onder een noodsituatie valt? Waarom heeft de wetgever zich hieraan niet gewaagd? Is er niet zoiets als recht op leven van de ongeboren vrucht, valt hier wellicht iets over te zeggen? Als het aankomt op deze vraag laten onze wetgever en de verdragsluitende partijen het afweten.

Ons hoogste Europese rechtscollege, het EHRM, lijkt haar vingers ook niet te willen branden aan het recht op leven voor ongeborenen. Maar komen er wellicht andere tijden? Zal onder de huidige regering deze discussie nieuw leven ingeblazen worden? Hierna zal ik betogen dat men moeilijke vraagstukken met betrekking tot abortus en recht op leven liever uit de weg gaat dan dat men een standpunt inneemt. Daartoe zal ik kort de geschiedenis over de abortus in Nederland bespreken, het thans geldende recht en een bespreking van de vier belangrijkste stromingen die worstelen met de meer filosofische vraag of ongeboren leven bescherming verdient. Hierna volgt een behandeling over het internationale recht en de rechtspraak van het EHRM, waarna ik afsluit met mijn conclusie.

GESCHIEDENIS VAN DE ABORTUS IN NEDERLAND

Toen de Code Pénal in Nederland nog kracht van wet had, was abortus strafbaar gesteld. Dit bleef zo toen Modderman het wetboek van strafrecht ontwierp. De strafbepalingen in beide teksten waren echter dusdanig geformuleerd, dat het buitengewoon moeilijk bleek om iemand voor ‘abortus criminalis’ veroordeeld te krijgen. Daarnaast bleek er in de praktijk nauwelijks aandacht voor het onderwerp abortus te bestaan, laat staan dat men abortus als een probleem beschouwde. In feite was er toen al sprake van abortusvrijheid, ondanks het bestaan van strafwetgeving.2 Dit veranderde in 1911 toen de abortuswetgeving werd aangescherpt. Een arts was niet strafbaar wanneer hij handelde naar de regelen van zijn kunst, de zogeheten ‘abortus arte provocatus’. Deze medische exceptie erkende men ook al onder de Code en het Wetboek van Strafrecht maar was niet gecodificeerd. Dit bleef zo onder de nieuwe wet van 1911. Ondanks de erkenning van een medische exceptie waren artsen veel terughoudender en veelal weigerachtig geworden om een abortus uit te voren, nu de (nieuwe) strafbepaling veel ruimer uitgelegd kon worden.3 De discussie rondom abortus laaide wederom op in de jaren zestig en uiteindelijk zou de Wet afbreking zwangerschap (Waz) hiervan het resultaat zijn.

WET AFBREKING ZWANGERSCHAP

De regelgeving omtrent abortus is vervat in de Wet van 1 mei 1981, houdende regelen met betrekking tot het afbreken van zwangerschap, kortweg Waz. De Waz is niet van toepassing op een middel ter voorkoming van de innesteling van een bevruchte eicel in de baarmoeder (art. 1 lid 2 Waz). Hier wordt (onder andere) gedoeld op de overtijdbehandeling. In het regeerakkoord staat dat men wil onderzoeken of de overtijdbehandeling ook onder het bereik van de Waz moet worden gebracht.4 Aan de Waz liggen, zoals staat te lezen in de considerans, twee waarden ten grondslag. Dit zijn rechtsbescherming van ongeboren menselijk leven en recht van de vrouw op hulp bij ongewenste zwangerschap. De kritische lezer merkt op dat deze twee waarden op gespannen voet met elkaar staan. Volgens deze wet mag een zwangerschap gerechtvaardigd worden afgebroken wanneer de noodsituatie van de vrouw haar onontkoombaar maakt. Wat dit precies betekent staat niet in deze wet te lezen. Volgens de parlementaire stukken zou het gaan om de toestand van geestelijke nood waarin de vrouw is komen te verkeren door haar ongewenste zwangerschap zonder dat er sprake behoeft te zijn van dreigend fysiek of psychisch letsel.5 De wetgever heeft destijds het begrip niet nader kunnen en willen afbakenen. Dit omdat de situaties van nood te zeer uiteenlopen en derhalve niet in algemene termijnen te omschrijven wanneer van een noodtoestand6 sprake is. Volgens de evaluatiecommissie die de wet in 2005 evalueerde moet het oordeel van de vrouw omtrent haar voorgenomen abortus zwaar wegen.7 Het is dus niet verkeerd om te stellen dat in Nederland een vrouw zelf bepaalt of zij in een noodsituatie verkeert en of een abortus noodzakelijk is. Hoe zit het dan met de bescherming van ongeboren leven, waarover de considerans spreekt? De wetgever gaat ervan uit dat de vrouw zich over het algemeen genomen zeer wel bewust zal zijn van haar verantwoordelijkheden voor het nieuwe leven.8 De wetgever waagt zich er dus niet aan om een lijn te trekken en te zeggen ‘hier is niet langer sprake van een noodsituatie, hier komt het recht van ongeboren leven in gevaar’. Een andere lacune in de Waz is het ontbreken van een uiterste termijn waarna een zwangerschap niet langer gerechtvaardigd mag worden afgebroken. Op grond van de Waz kan men, in theorie, tot een dag voor de geboorte nog tot abortus overgaan. Er staat wel een termijn in het Wetboek van strafrecht. Uit art. 82a Sr valt af te leiden dat het doden van een levensvatbare vrucht een misdrijf tegen het leven gericht is. Deze grens voor levensvatbaarheid trekt men (vooralsnog) op 24 weken.9 Voor die gevallen waarin late zwangerschapsafbreking onontkoombaar is, denk hierbij aan gevaar voor de gezondheid van de vrouw, kan een beroep op overmacht (art. 40 Sr.) worden gedaan. Behalve art. 82a Sr staat er voor abortus nog een strafbepaling in art. 296 Sr.

BESCHERMWAARDIGHEID VAN ONGEBOREN LEVEN

Het feit dat abortus onder omstandigheden nog steeds strafbaar wordt gesteld (art. 296 Sr) wordt door een aantal organisaties als een probleem beschouwd. Zij zien de strafbaarheid van abortus als stigmatiserend en onnodig belastend voor de arts en de vrouw. In dit kader wordt er op gewezen dat de strafbaarstelling suggereert dat abortus in beginsel moreel verwerpelijk is.10 Aanhangers die pro abortus (of pro-choice) zijn zullen zich in een dergelijke redenering kunnen vinden. Deze groep benadert de ongeboren vrucht vanuit de person-view en ziet het derhalve niet als persoon en dus niet als beschermwaardig. Hier tegenover staat de pro-life visie. Hierin is alles wat uit een mens geboren wordt mens en dus beschermwaardig. Probleem met deze visies is dat ze de morele discussie overbodig maken en niet bruikbaar zijn wanneer men een serieus debat over beschermwaardigheid wil voeren. Er zijn twee andere varianten waarbij een meer genuanceerd standpunt wordt ingenomen. In de potentialiteits-opvatting gaat men uit van het vermogen om mens te worden. Men gaat ervan uit dat een ongeboren vrucht menselijk leven is maar nog geen persoon. Omdat de vrucht wel het vermogen heeft tot mens uit te groeien is er een grond om het te beschermen. Maar is het vermogen om in de toekomst mens te worden een reden om te doen alsof een embryo reeds een persoon is? In deze zienswijze wordt de morele status van de embryo afgeleid van een toekomstige toestand. Wanneer men betekenis hecht aan de huidige toestand: te weten een wezen met het vermogen tot mens/persoon uit te groeien, is het heel goed verdedigbaar om embryo’s te beschermen omdat ze belang hebben bij hun voortbestaan.11 Naast het potentialiteitsbeginsel kan als andere middenweg nog het gradualiteitsbeginsel worden genoemd. Dit gaat ervan uit dat naarmate het ongeboren leven dichterbij zijn voltooiing komt, de beschermwaardigheid ervan toeneemt.12 Maar volgens Reinders is dit beginsel moeilijk verdedigbaar. Dit komt omdat van het biologisch ontwikkelingsniveau van een levend organisme geen kwalitatief oordeel kan worden afgeleid.13 Een embryo kan in kwalitatief opzicht niet beter zijn omdat het meer biologische functies verricht dan een foetus van vierentwintig weken. Problematisch is het beginsel ook wanneer het gebruikt wordt ter ondersteuning van een wettelijke regeling. Dit betekent dat er uiteindelijk ergens een grens wordt getrokken. Zo bezien blijft er dus van een opgaande schaal van beschermwaardigheid niets over.14 Nederland lijkt met de Waz te kiezen voor het gradualiteitsbeginsel en heeft in de strafwet een grens van 24 weken getrokken.

INTERNATIONAAL RECHT

Kan het internationale recht ons enige duidelijkheid verschaffen over de status van ongeboren leven? Er zijn meerdere bepalingen in het internationale recht die een artikel over recht op leven bevatten. De regering is voornemens een staatscommissie in het leven te roepen die zal adviseren over de verhouding tussen de opgenomen grondrechten en de uit internationale verdragen voortvloeiende rechten, zoals het recht op leven.15 De VVD van Mark Rutte verwoordt dit voornemen alsvolgt:,”Want dit kabinet komt vooral met stoptekens en meer regels. Het wil een staatscommissie die onder meer gaat onderzoeken of het ‘recht op leven’ in de grondwet moet komen. Ik kan dat niet anders lezen dan als een poging euthanasie en abortus te beperken.’’16 Nederland is echter partij bij tal van verdragen, met verbindende kracht op grond van art. 93 Gw, die een artikel over recht op leven bevatten (bijv. art. 3 UVRM, 2 EVRM, 6 IVBPR en 6 IVRK). Het is dan ook niet meer dan logisch dat we in Nederland op zijn minst overwegen een dergelijk fundamenteel recht in onze Grondwet op te nemen en daartoe onderzoek doen. Tot die tijd zullen we het moeten doen met de huidige internationale wetgeving. Maar of we hier veel wijzer van worden is de vraag? Ten aanzien van art. 6 IVBPR heeft onze wetgever opgemerkt dat men in het midden heeft willen laten of het ook betrekking heeft op ongeboren leven. Aan het artikel kan niet de betekenis worden gegeven van een absoluut verbod op abortus.17 Een soortgelijke redenering vinden we bij art. 6 IVRK. Dit artikel biedt naar mijn mening het meeste houvast voor ongeboren leven wanneer men het leest in combinatie met de preambule. Voor de volledigheid zal ik de authentieke tekst uit de preambule weergeven: Bearing in mind that, as indicated in the Declaration of the Rights of the Child, “the child, by reason of his physical and mental immaturity, needs special safeguards and care, including appropriate legal protection, before as well as after birth”. Men kan art. 6 IVRK*) in combinatie met de bovenbedoelde passage uit de preambule interpreteren als een recht op leven voor het ongeboren kind. Met een dergelijke interpretatie konden de meeste staten zich echter niet verenigen.18 Toch kan met zekerheid gesteld worden dat art. 6 IVRK betrekking heeft op ongeboren leven. Wat we echter niet met zekerheid kunnen zeggen is in hoeverre daarop een inbreuk kan worden gemaakt.*) Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (noot van de webmaster)

RECHTSPRAAK

Kan de (internationale) rechtspraak onze vragen beantwoorden? We weten sinds de uitspraak van de Hoge Raad van 16 juni 1995, door Juristenvereniging Pro Vita aangespannen, dat het geoorloofd is om onder bepaalde voorwaarden een regeling tot stand te brengen die afbreking van zwangerschap mogelijk maakt.19 De vraag die toen niet beantwoord werd is of ongeborenen recht op leven hebben zoals beschreven in art. 2 EVRM. In de uitspraak van het EHRM van 13 mei 1980 is vastgesteld dat de ongeboren vrucht geen absoluut recht op leven toekomt omdat dit zou kunnen betekenen dat het recht van de vrucht zwaarder zal wegen dan dat van de vrouw, hetgeen vanuit het oogpunt van het doel van het EVRM als onwenselijk wordt beschouwd.20 In een uitspraak van het EHRM van 8 juli 2004 kwam onder andere de vraag aan de orde of een ongeboren vrucht een persoon in de zin van art. 2 EVRM kon zijn.21 Het Hof constateerde dat hierover in Europees verband geen consensus bestaat tussen de verdragspartijen. Op zijn best kan men zeggen dat er een eenstemmigheid bestaat over de gedachte dat een embryo tot de menselijke soort gerekend kan worden. Het Hof stelt tevens dat in verschillende landen, waaronder Frankrijk (een van de procespartijen in dit geschil) aan ongeborenen bepaalde rechten worden verleend bijvoorbeeld met het oog op erfenissen, maar dat ze daardoor nog geen persoon worden.22 Uiteindelijk komt het Hof tot de slotsom dat het wenselijk noch mogelijk is om de vraag te beantwoorden of de ongeboren vrucht een persoon in de zin van art. 2 EVRM is.23  Wat een mooie gelegenheid had kunnen zijn om duidelijkheid te verschaffen over de status van het ongeboren leven loopt dus met een sisser af. Het Hof legt de bal terug bij de politiek, lidstaten worden vrijgelaten om hun eigen standpunt over abortus te vormen. Het feit dat het Hof zich verschuilt achter de mogelijke onwenselijke consequenties24 vind ik een zwak argument. Wanneer de uitkomst van een rechterlijke uitslag als onwenselijk wordt ervaren, dan kunnen de bevoegde instanties toch eenvoudigweg de ontstane situatie repareren met nieuwe wetgeving?

CONCLUSIE

Het geheel overziend kunnen we concluderen dat wetgever en rechter uiterst terughoudend zijn in het doen van duidelijke uitspraken wat wel en wat niet kan. De vraag in hoeverre een ongeborene recht op leven heeft blijft hierdoor onbeantwoord. Onze wetgever wenst niet aan te geven wanneer een vrouw zich in een noodsituatie bevindt. Toch wil zij, althans op papier, wel aan de belangen van het ongeboren leven tegemoet komen. Zij laat deze belangenoverweging in zijn geheel aan de vrouw zelf over. Dat lijkt mij geen ‘appropriate legal protection’ waarover in het IVRK wordt gesproken. Maar zoals gezegd gaat ook de rechter niet vrijuit. Volgens de hoogste Europese rechter lijkt het onmogelijk en onwenselijk om een uitspraak te doen over het recht op leven van ongeborenen. Zo wordt een discussie over een belangrijk onderwerp min of meer de mond gesnoerd. Hoe kunnen wij kritiek hebben als de politiek haar verantwoordelijkheid niet neemt en de rechter geen uitspraak wil doen? Met deze vraag zal de politiek aan de slag moeten gaan. Zij moeten het recht op leven van ongeborenen op de agenda zetten. De critici die van betutteling spreken moeten ervan overtuigd worden dat het recht op leven wel degelijk een noodzaak is!

PS: auteur Roland van den Berg is student Rechtsgeleerdheid aan de VU te Amsterdam

NOTEN

1. Deze vraag is gesteld en ook beantwoord door Staatssecretaris Ross-van Dorp (VWS) zie Aanhangsel Handelingen II, 2006/07, nr 627.
2. J. de Bruin, Geschiedenis van de abortus in Nederland (diss.), Amsterdam: Van Gennep 1979, p. 94.
3. J. de Bruin, Geschiedenis van de abortus in Nederland (diss.), Amsterdam: Van Gennep 1979, p. 88.
4. Coalitieakkoord CDA/PvdA/CU 7 februari 2007, p. 42.
5. Kamerstukken II 1979/80 15 475 nr 6 p. 41.
6. Kamerstukken II 1978/79 15 475, nrs 1-4, p. 101; kamerstukken II 79/79 15 475 nrs 1-4 p.15-16.
7. M.R.M. Visser e.a., Evaluatie wet afbreking zwangerschap, Den Haag: ZonMw 2005, p. 37.
8. Kamerstukken II 1979/80, 15 475, nr. 6, p. 21.
9. Zie Aanhangsel Handelingen II, 2003/04, nr 2016 en Aanhangsel Handelingen II, 2003,04, nr 2221.
10. M.R.M. Visser e.a., Evaluatie wet afbreking zwangerschap, Den Haag: ZonMw 2005, p. 147.
11. J.S. Reinders, De Bescherming van het ongeboren leven, morele en godsdienstige overwegingen bij experimenten met menselijke embryo’s, Baarn: Ten Have 1993, p. 92.
12. H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel I Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten/Diegem: Bohn Stafleu Van Loghum 2000, p. 130-140.
13. J.S. Reinders 1993, p. 104 (zie noot 11).
14. J.S. Reinders 1993, p. 110 (zie noot 11).
15. Coalitieakkoord CDA/PvdA/CU 7 februari 2007, p. 37.
16. Werk aan de winkel voor de VVD in de oppositie digitaal te raadplegen via: http://www.vvd.nl/index.aspx?FilterId=974&ChapterId=1147&ContentId=6307
17. Kamerstukken II, 1979/80, 15 475, nr. 6, p. 5-6.
18. P.W. Smits, The right to life of the unborn child in international documents, decisions and opinions, Bedum: Scholma Druk 1992, p. 51
19. HR 16 juni 1995, NJ 1997, 131 (Pro Vita; m.nt. E.A. Alkema).
20. EHRM 13 mei 1980, X/Verenigd Koninkrijk, appl.nr. 8416/79. (http://www.echr.coe.int.)
21. EHRM 8 juli 2004, AB 2005, 10 (Vo tegen Frankrijk; m.nt. B.C. van Beers).
22. Idem, paragraaf 84.
23. Idem, paragraaf 85.
24. Denk hierbij niet alleen consequenties voor het abortusvraagstuk maar ook aan de gevolgen voor vraagstukken i.v.m. embryonaal onderzoek zie bijv: B.C. van Beers,’De mysterieuze status van het embryo’, NJB 2005/13, p. 678 e.v