INLEIDING

De boodschap van het lang verwachte evaluatierapport over de Wet afbreking zwangerschap is duidelijk: in de praktijk van de abortushulpverlening gaat er niet veel mis. Het rapport geeft zelf voldoende aanleiding om op die conclusie stevig af te dingen. Toch geeft het wat ervan verwacht mag worden. Het onderzoekt of de bestaande wet- en regelgeving gehandhaafd wordt en ook werkbaar is.
Logischerwijs besteedt het rapport minder aandacht aan de politieke en maatschappelijke discussies die aan de wet vooraf gingen. De doelstelling van dit artikel is daarom terug te kijken naar de centrale discussiepunten van destijds. Tegelijkertijd beoog ik aan de hand van jurisprudentie over deze wet de juridische ontwikkelingen te schetsen.

1. VERANDERDE OPVATTINGEN

De hang naar individuele vrijheid zorgde er in de jaren zestig voor dat ook het verbod op abortus onder vuur kwam te liggen. Volgens pleitbezorgers van vrije abortus als de actiegroep Dolle Mina (met de slogan ‘baas in eigen buik’) functioneerden de strikte bepalingen in het Wetboek van Strafrecht niet meer.
Deze bepalingen uit 1886 en 1911 stonden abortus alleen toe in strikt medische noodsituaties, als het leven van de vrouw in gevaar was. Sommige artsen rekten deze norm in stilte op. Ook bijvoorbeeld psychische problemen vonden zij een reden om tot abortus over te gaan. Deze normverschuiving werd duidelijk zichtbaar toen in 1971 de eerste (illegale) abortuskliniek zijn deuren opende.
Politici en juristen volgden deze ontwikkelingen kritisch. Op verzoek van de Kamer stelde de regering een breed samengestelde Commissie Abortusvraagstuk in. Uiteraard kwam deze commissie met een verdeeld rapport. Een voor iedereen aanvaardbare oplossingsrichting bleek niet mogelijk.
De Inspectie van de Volksgezondheid stelde zich soepel op. Men onthield zich uitdrukkelijk van het ‘betuigen van enige instemming bij de oprichting of uitbreiding van abortuspoliklinieken’. Tegelijkertijd beoordeelde men abortus provocatus net als andere medische behandelingen. Medische bezwaren waren er niet tegen de klinieken. Ook het Openbaar Ministerie volgde de veranderde maatschappelijke opvattingen. Alleen de zeer extreme gevallen werden vervolgd.
In 1976 laat de rechtbank Amsterdam oordeel over de medische indicatie in principe zelfs over aan de arts. De rechtbank vooronderstelt goede gronden ‘bij een medicus die een vrouw een behandeling tot onderbreking van de zwangerschap doet ondergaan’. In plaats van een ‘medische indicatie’ is een ‘indicatie door een medicus’ voldoende.2

2. ACTIEF PARLEMENT

De bepalingen over de bescherming van het ongeboren leven waren tot een dode letter geworden. Om het gecreëerde gat tussen wet en praktijk te dichten gingen de Kamerleden zelf erg actief aan de slag. Zes van de acht wetsvoorstellen over abortus tussen 1970 en 1980 waren afkomstig uit de breedte van het parlement.
De inhoud varieerde sterk. De PvdA wilde bijvoorbeeld de strafbepalingen helemaal schrappen. Men liet de problematiek liever over aan het medisch tuchtrecht. De beslissing over een abortus wilde men volledig in handen van de vrouw en haar arts leggen. Hiertegenover stond een voorstel van KVP en ARP met het nee-tenzij-principe als basis. Abortus bleef daarin in het strafrecht. Een uitzondering gaf het alleen voor situaties van ernstige bedreiging voor de lichamelijke of psychische gezondheid van de vrouw.
Een gecombineerd voorstel van PvdA en VVD kwam het verst. Het benoemde abortus als een gewone medische ingreep die plaatsvindt na besluitvorming door de arts en de vrouw samen. Het strafrecht bleef buiten beeld. Een toetsingscommissie moest zorgvuldige naleving waarborgen. De Tweede Kamer nam dit voorstel in 1976 met een ruime meerderheid aan. Omdat de VVD-fractie in de Eerste Kamer sterk verdeeld stemde, strandde dit vergaande voorstel alsnog.

3. COMPROMISVOORSTEL

Het voorstel van het eerste kabinet-Van Agt (CDA/VVD) haalt het enkele jaren later wel. Met de kleinst mogelijke meerderheid nemen beide Kamers dit voorstel in gewijzigde vorm aan. Na ruim tien jaar discussie is de huidige Wet afbreking zwangerschap (WAZ) hierdoor in 1981 een feit. Het gelijktijdig behandelde alternatieve voorstel van SGP en GPV om de bestaande normen juist aan te scherpen, kreeg nauwelijks steun.
Het wetsvoorstel is een compromis tussen de liberale en de christen-democratische visies. Het verenigt de visie dat ongeboren leven rechtsbescherming verdient met de visie dat een vrouw recht heeft op hulp (lees: een abortus) bij ongewenste zwangerschap. Abortus blijft een strafbaar feit. Slechts als er is voldaan aan de wettelijke criteria is er een rechtvaardigingsgrond.
Diverse zorgvuldigheidsnormen moeten verantwoord handelen waarborgen. Zij zijn opgenomen om het ongeboren kind te beschermen. Vanwege de sterk verschillende omstandigheden vond de regering het niet haalbaar om precies vast te leggen in welke gevallen een abortus toelaatbaar is. Daarom is er bewust gekozen voor een algemene noemer in combinatie met zorgvuldigheidsnormen. Het begrip noodsituatie uit artikel 5 staat hierbij centraal. Artsen moeten zorgvuldig toetsen of er een noodsituatie is die zwangerschapsafbreking onontkoombaar maakt.
De beraadtermijn uit artikel 3 moet een overhaaste abortus tegengaan. Pas op de zesde dag na het eerste gesprek met een arts mag de abortus uitgevoerd worden. Eerst moet er dan wel zijn voldaan aan de waarborgen uit artikel 5:

  • verantwoorde voorlichting over andere oplossingen voor de noodsituatie.
  • het verzoek moet vrijwillig zijn en zorgvuldig overwogen, in het besef van de verantwoordelijkheid voor het ongeboren leven en van de gevolgen voor de vrouw en de haren.
  • de arts moet de behandeling ook zelf verantwoord achten.
  • voldoende nazorg.

In de verschillende fases van de zwangerschap gelden andere regels.

De wet stelt uitdrukkelijk dat de morning-afterpil niet als zwangerschapsafbreking wordt gezien.3 Het is opmerkelijk dat de wet zwijgt over overtijdbehandelingen. De regering stelt eenvoudig dat de vijf-dagen-termijn niet nodig is, omdat niet duidelijk is of er sprake is van een zwangerschap.4

Zwangerschappen van meer dan dertien weken mogen alleen worden afgebroken in klinieken die voldoen aan strengere medische en verpleegkundige eisen.5

Ten slotte verbiedt het Wetboek van Strafrecht het ‘doden van een vrucht die naar redelijkerwijs verwacht mag worden in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven’.6 Als vuistregel geldt dat een abortus tot uiterlijk de twintigste week mag plaatsvinden. Na de inhoudelijke normering volgen enkele artikelen over registratie en verslaglegging en een aantal strafbepalingen. De wet sluit af met het recht van artsen en verpleegkundigen om te weigeren mee te werken aan een abortus.

4. VERDEELD PARLEMENT

De regering ontmoet stevige tegenstand van vrijwel alle partijen in het parlement. De kritiek richt zich vooral op de poging om twee onverzoenlijke standpunten te verenigen.
PvdA, D66, PPR, PSP, CPN en DS’70 vinden het voorstel betuttelend voor vrouwen. Zij vinden dat de vrouw zelf moet beslissen over voortzetting of afbreking van de zwangerschap. Wanneer een vrouw bij een arts komt, heeft zij er vaak al erg lang over nagedacht, omdat het geen gemakkelijke keus is om tot een abortus over te gaan. Vooral de beraadtermijn en het aanbieden van alternatieven vinden deze partijen paternalistisch. Zij denken dat de waarborgen erop gericht zijn om druk uit te oefenen om tot een andere beslissing te komen. De arts krijgt hierdoor te veel macht in handen.
De meeste fracties zien abortus niet als een gewone medische ingreep, maar in de praktijk willen zij daar toch zo dicht mogelijk bij aansluiten. Anders dan in het eerste PvdA-voorstel willen de woordvoerders wel een aantal duidelijke waarborgen. Schrappen van de strafbepalingen vinden zij onvoldoende. Toch blijven zij het oordeel van de vrouw over de noodsituatie als leidend beschouwen. Zij is verantwoordelijk voor het ongeboren leven en het beste in staat om dat belang goed in haar afweging te betrekken.
SGP, GPV en de Boerenpartij benadrukken juist dat elk menselijk leven beschermwaardig is. Vanuit die optiek laat het wetsvoorstel juist teveel ruimte voor abortussen. De wettelijke waarborgen bieden geen werkelijke bescherming voor het ongeboren kind. De centrale rol voor de noodsituatie van de vrouw verklaart het kind vogelvrij. De wet is immers niet beperkt tot situaties waarin het leven van de moeder in gevaar komt. Deze fracties vinden dat de noodsituatie op allerlei manieren kan worden ingevuld, zonder dat er goed toezicht mogelijk is. Het belangrijke recht op leven van de ongeborene mag naar hun mening niet aan de kant worden gezet.
CDA en VVD nemen een tussenpositie in. Ze zijn erg kritisch, maar steunen het compromis uiteindelijk wel. De in de wet opgenomen termen bieden hiervoor ruimte. Het CDA beargumenteert dat de zorgvuldige procedure waarborgt dat alleen in echte noodgevallen tot een abortus wordt overgegaan. De VVD wijst erop dat de vrouw zelf beslist. Beide fracties kiezen dus hun eigen interpretatie.

5. FINANCIERING

Al in de jaren zeventig roept de financiering van abortusklinieken volop discussie op. Bij de behandeling van de wet steunt een kamermeerderheid het PvdA-voorstel om abortussen in het ziekenfondspakket op te nemen. De regering kiest na enkele jaren voor een aparte subsidieregeling via de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten. Mensen met gewetensbezwaren tegen abortus zouden hierdoor niet mee hoeven te betalen aan deze ingrepen. Deze cosmetische constructie kan uiteraard niet verbloemen dat iedereen toch meebetaalt aan de abortusklinieken.

6. JURISPRODENTIE

Ondanks het feit dat de wet allerlei interpretaties toelaat, is er nauwelijks sprake van toetsing door de rechter. Wel zijn er uit de gepubliceerde uitspraken enkele lijnen te halen die van belang zijn voor de uitvoering van de WAZ.

6.1 Noodsituatie en toetsing
Pro Vita heeft de wet in diverse instanties aangevochten. Uit de rechterlijke uitspraken blijkt dat het begrip noodsituatie eigenlijk niet te toetsen is. In 1990 gaf de rechter als een soort minimumnorm dat de wens van de vrouw onvoldoende is.7 Een zaak bij de rechtbank Groningen maakt duidelijk dat arts en vrouw de enige rechtstreeks betrokkenen zijn. Uitdrukkelijk stelt de rechter: ‘De verwekker beslist niet mee.’ Wel moet de vrouw bij een duurzame relatie de argumenten van de verwekker meewegen. Over haar motieven kan de rechter alleen niet oordelen. Hij moet slechts toetsen of het besluit zorgvuldig is genomen.8
Een Pro Vita-zaak laat zien dat ook het Inspectietoezicht niet kan waarborgen dat bij elk verzoek de normen worden nageleefd. De Hoge Raad stelde toen dat het toezicht alleen gaat over de naleving van de algemene randvoorwaarden. Wanneer dat gebeurt, mag worden verondersteld dat de beslissingen over zwangerschapsafbreking weloverwogen zijn genomen.9
In 1990 leek de rechter voorzichtig te concluderen dat de toetsingsmogelijkheden onvoldoende zijn. Het is immers niet uit te sluiten dat er stelselmatig ook buiten noodsituaties abortussen plaatsvinden. De sterke nadruk van de Hoge Raad op de wettelijke waarborgen legt dat oordeel weer uitdrukkelijk bij de wetgever.10 Toch laat de Groningse uitspraak wel wat ruimte voor individuele toetsing. Blijkbaar mag de rechter alleen toetsen of er geen grote missers zijn gemaakt.

6.2 Levensvatbaarheid
De grens voor levensvatbaarheid uit artikel 82a WvSr heeft ook tot enkele uitspraken geleid. Een gynaecoloog die niet zorgvuldig genoeg had vastgesteld of de abortustermijn reeds voorbij was, werd strafbaar verklaard vanwege moord. Het levend geboren meisje overleed nadat zij enkele uren in de vensterbank had gelegen. De gebruikelijke motieven van moord ontbreken weliswaar, maar de rechter oordeelde dat hij ongeboren leven niet op de juiste manier had gewaardeerd. In navolging van de wetgever ging deze rechter ervan uit dat een geschatte zwangerschapsduur van 20 weken de uiterste grens is, omdat rekening moet worden gehouden met een foutenmarge van 4 weken. Bij een latere abortus zou de absolute grens van levensvatbaarheid in gevaar komen.
In hoger beroep werd vastgesteld dat het bij artikel 82a niet uitmaakt of het kind slechts enkele uren leeft. Ook volgens de Hoge Raad is de verwachting relevant, niet de feitelijke situatie. De vaststelling achteraf dat het kind niet levensvatbaar is, is dus niet relevant. Er moet worden vergeleken met de situatie dat het kind bij een normale geboorte op dat moment in leven zou kunnen blijven.11

6.3 Overtijdbehandeling
Pro Vita heeft ook de aandacht van de rechter gevraagd voor de overtijdbehandeling, die in de praktijk niet onder de WAZ valt. De vereniging stelde dat dit in strijd is met de wet. De Hoge Raad besloot echter niet af te wijken van de keuze van de wetgever. Of er bij zestien dagen overtijd al innesteling heeft plaatsgevonden vond men hierbij niet relevant.12

6.4 Recht op leven
In discussies over abortus heeft het recht op leven uit artikel 2 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) nooit beschermend gewerkt. Al in 1980 13 besloot de Europese Commissie dat dit artikel in ieder geval geen volstrekt verbod op abortus betekent. De Commissie vond dat anders zelfs bij levensgevaar van de moeder de foetus voor zou moeten gaan. In de meeste verdragsstaten ging het leven van de moeder toen al voor dat van het kind. Omdat het een medische indicatie betrof, kwam er geen duidelijkheid voor andere situaties.
Ook uit latere jaren is er geen principiële uitspraak beschikbaar over de relatie tussen abortus en het recht op leven. In 1992 was het argument dat er geen algemene Europese moraal is inzake abortus. Nationale overheden zouden beter geschikt zijn om morele oordelen te geven.14 Twaalf jaar later liet het Hof de vraag open of een embryo ‘iemand’ is met recht op bescherming. De magere eindconclusie was dat ‘staten er gemeenschappelijk vanuit gaan dat het embryo/de foetus behoort tot het menselijk ras’. Enige bescherming is gewenst omdat het embryo kan uitgroeien tot een persoon. Deze status was alleen onvoldoende om te spreken over een algemeen recht op leven van het kind. Opnieuw liet het Hof de mate van rechtsbescherming over aan de verdragstaten.15

Ook de Nederlandse rechter is terughoudend op dit punt. Het Hof oordeelde in de Pro-Vita-zaak dat het vooralsnog onduidelijk is of artikel 2 ook gaat over het leven voor de geboorte. De Hoge Raad stelde dat dit artikel ruimte laat voor abortus onder voorwaarden.16
De Groningse kort-gedingrechter was veel stelliger. Hij vond dat het recht op leven binnen de grenzen van de WAZ moet wijken voor het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw.17 Deze uitspraak is duidelijk, maar in het licht van de Europese uitspraken discutabel. Het lijkt vergeten dat de WAZ juist mede gericht is op de ‘rechtsbescherming van ongeboren menselijk leven’.

6.5 Medische fouten
Ten slotte zijn er nog enkele uitspraken over schadevergoeding die duidelijk maken dat abortus in ieder geval geen verplichting kan zijn om de schade als gevolg van medische fouten te beperken. De betreffende artsen stellen vaak dat de vrouw de kosten van de opvoeding als gevolg van een mislukte sterilisatie had kunnen beperken. De rechters verwerpen dat verweer, omdat bij abortus morele en ethische overwegingen een doorslaggevende rol spelen.18
Ook het Hof in Amsterdam vindt vermindering van schadevergoeding omdat er geen abortus is gepleegd niet aan de orde. Abortus als middel om de schade te beperken zou immers een dwang tot abortus betekenen. Omdat de vrijwilligheid dan ontbreekt, kan nooit voldaan worden aan de eisen van de wet.19

7. CONCLUSIE

De WAZ is na heftige politieke en maatschappelijke debatten tot stand gekomen. Na die tijd is er een betrekkelijke rust gekomen rond het thema abortus. Het door veel politieke fracties bekritiseerde paternalistische karakter van de wet heeft blijkbaar niet geleid tot grote inperking van de mogelijkheden voor een abortus.
Het politieke compromis van CDA en VVD leek meer beperkingen op te leveren dan de eerdere voorstellen. De in de WAZ opgenomen waarborgen blijken in de praktijk niet te controleren, omdat de arts veel vrijheid heeft. Ook de gepubliceerde rechterlijke uitspraken over dit thema laten veel onduidelijkheid bestaan over de betekenis van de wet. Bij de politieke debatten over het evaluatierapport zal daarom opnieuw veel aandacht uit moeten gaan naar de rechtszekerheid van het ongeboren kind. De structurele noodsituatie moet worden opgeheven.

PS: auteur W.M.J. de Wildt is beleidsmedewerker van de SGP-fractie Tweede Kamer

NOTEN
1. Kamerstukken II, 13302, 1974-1975, nr. 4.
2. Rb. Amsterdam, 8 juli 1976, NJ 1977/477; de uitspraak over medische indicatie is ontleend aan het Tweede Kamerlid Jongeling (GPV) in een Kamerdebat uit 1974. (Hand. II, 1974-1975, p. 996.
3. Artikel 1, tweede lid WAZ.
4. Kamerstukken II, 15475, nr. 6, blz. 42 en 61.
5. Artikel 6, tweede lid WAZ.
6. Artikel 82a WvSr.
7. Hof ’s-Gravenhage, KG, 8 februari 1990, NJ 1990/707.
8. Pres. Rb. Groningen, 26 oktober 1988, TvG, 1991/72.
9. Hoge Raad, 16 juni 1995, NJ 1997, 131.
10. Ook A-G Vranken (NJ 1997, 131) oordeelde dat Pro Vita eisen stelde aan het toezicht die de wet zelf niet beoogt te stellen.
11. Rb. ’s-Gravenhage, 12 november 1987, TvG, 1988/66; Hof ’s-Gravenhage, 23 maart 1989, NJ 1989/808; Hoge Raad, 29 mei 1990, NJ 1991/217.
12. Hoge Raad, 16 juni 1995, NJ 1997/131.
13. Paton vs. Verenigd Koninkrijk, ECRM 13 mei 1980, NJ 1981/110.
14. EHRM, 29 oktober 1992, NJ 1993/544.
15. Vo vs. France, EHRM, 8 juli 2004, http://www.echr.coe.int.
16. Hof Den Haag + Hoge Raad, 16 juni 1995, NJ 1997/131.
17. Pres. Rb. Groningen, 26 oktober 1988, TvG, 1991/72.
18. Rb. Arnhem, 14 december 1989, NJ 1990/362; zie voor vergelijkbare oordelen het Hof Den Bosch, 17 mei 1983, NJ 1984/240 en de Hoge Raad, 21 februari 1997, NJ 1999/145.
19. Hof Amsterdam, 18 juli 1996, TvG, 1998/19.