INLEIDING

In het kader van een reorganisatieproject voor gezondheidsdiensten met een adviserende en uitvoerende functie voor gezinnen, besloot het bestuur van de Italiaanse regio Apulië in maart jl. het volgende. Plaatselijke administratieve instanties binnen de gezondheidszorg moeten procedures starten voor de werving van consulenten. Hierbij werden medici en verloskundigen met gewetensbezwaren tegen abortus uitgesloten.1

In Nederland zal een gezondheidsinstelling niet snel op een dergelijke openlijke wijze bij voorbaat gewetensbezwaarde sollicitanten de toegang tot die organisatie weigeren. Maar dit wil niet zeggen dat het in ons land niet voorkomt dat die toegang aan gewetensbezwaarde sollicitanten ontzegd wordt. Ook al gebeurt dit op een andere manier en gebeurt dit mogelijk slechts beperkt, gelet op het feit dat die sollicitanten betrekkelijk weinig klachten laten horen.
In de gezondheidszorg zijn vooral gewetensbezwaren bekend tegen het (al dan niet in opdracht van een daartoe bevoegde professional of op collegiaal verzoek) voorbereiden van en/of meewerken aan/uitvoeren van abortus provocatus, euthanasie en levensbeëindiging zonder verzoek. Het gaat hier dan doorgaans om verpleegkundigen, operatieassistenten, ziekenverzorgenden, artsen en verloskundigen.
Bij artsen kunnen we denken aan een arts die zich wil specialiseren als obstetricus/gynaecoloog. Eén van de vaardigheden die men volgens de opleidingseisen van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie (NVOG) moet verwerven is: vroege en late zwangerschapsafbreking.2
Een verloskundige zal tijdens haar werk en (misschien ook al tijdens haar opleiding) voorlichting moeten kunnen geven over vroegdiagnostiek en zwangerschapsafbreking.3 Mogelijk zal met welwillende opleiders, dito samenwerkingsverbanden of werkgevers veel te regelen zijn, vooral als men dringend verlegen zit om collega’s of werknemers. Maar als er geen tekort is? Dan kan men verwachten dat de sollicitant zonder gewetensbezwaren voorgaat. Ook al zal de instantie of werkgever bij wie men solliciteert bij afwijzing niet rechtstreeks naar gewetensbezwaren verwijzen, maar naar te verwachten samenwerkings- of organisatorische problemen of nog andere belemmeringen. Mogelijk ook met de gedachte dat je klachten over discriminatie beter kunt voorkomen.

In de praktijk blijken vooral gewetensbezwaren tegen abortus provocatus en euthanasie, maar ook gewetensbezwaren tegen het toedienen van bloed en tegen vaccineren tot afwijzing van de sollicitant te kunnen leiden. Gewetensbezwaren tegen vaccinaties zijn in die zin bijzonder dat deze de weigering van een ingreep in de lichamelijke integriteit van de gewetensbezwaarde betreft, een ingreep die noodzakelijk wordt geacht ter bescherming van de medewerker en van alle patiënten met wie deze in aanraking kan komen.
Gewetensbezwaren kunnen tenslotte ook de aard, de doelstellingen en/of het beleid van de organisatie betreffen, bijvoorbeeld gewetensbezwaren tegen het invoeren van een pro-euthanasiebeleid door middel van een euthanasieprotocol.4
Ter toelichting enkele praktijksituaties.

1. Een huisarts met een pro life standpunt solliciteert naar een vacature binnen een huisartsenmaatschap. Het blijkt dat de huisartsen in de maatschap een pro-euthanasiebeleid hebben vastgesteld, dat strikt volgens de euthanasieregelgeving wordt uitgevoerd en regelmatig wordt geëvalueerd. Men verlangt niet dat de aspirant-collega ook euthanasie zal uitvoeren, maar wel het beleid zal respecteren en eventuele patiënten zal doorverwijzen naar een wel euthanaserende collega. De solliciterende huisarts trekt hierop zijn sollicitatie in.
2. Een ervaren obstetrie/gynaecologieverpleegkundige solliciteert naar een functie op een gynaecologie-afdeling van een ziekenhuis. Zij wordt tijdens haar sollicitatiegesprek alleszins geschikt bevonden voor de gewenste functie. Als haar gesprekspartners desgevraagd vernemen dat zij vanwege haar christelijke principes gewetensbezwaren heeft tegen (het voorbereiden voor en meewerken aan) abortus provocatus, wordt zij, na afronding van het gesprek, alsnog afgewezen. Als reden voor de afwijzing wordt genoemd dat op de afdeling weliswaar op beperkte schaal handelingen ter voorbereiding voor abortus provocatus plaatsvinden, maar dat de wens van de verpleegkundige om vrijgesteld te worden van deze handelingen en vervangend werk te doen, in het afdelingsteam problemen zal geven.

De Commissie Gelijke Behandeling (verder: de CGB) heeft enkele malen geoordeeld over gewetensbezwaren bij het aangaan van een arbeidsverhouding.
In 1997 oordeelde de CGB dat een ziekenhuis geen verboden onderscheid op grond van godsdienst had gemaakt (zoals bedoeld in de Algemene Wet Gelijke Behandeling, verder: AWGB) in de volgende situatie. Het ziekenhuis wilde geen leer-/arbeidsovereenkomst aangaan met een aspirant-leerling verpleegkundige die tijdens haar beroepsvoorbereidende periode Jehova’s getuige was geworden. Deze aspirant-leerling wilde geen bloed toedienen. Het doel dat het ziekenhuis met de afwijzing van de aspirant-leerling wilde dienen was ‘door een goede organisatie in standhouden van de continuïteit en de kwaliteit van de zorgverlening’. De CGB honoreerde deze visie en oordeelde dat het ziekenhuis voldoende aannemelijk had gemaakt dat er geen andere mogelijkheden waren om op een andere afdeling in het ziekenhuis werkzaam te zijn, overal kon bloedtransfusie noodzakelijk zijn (Oordeel 97-46)5

Besluit de instelling of het samenwerkingsverband de gewetensbezwaarde sollicitant af te wijzen, dan kan de oorzaak vooral bij die instanties liggen. Maar ook onvoldoende kennis van en inzicht in de toekomstige werksituatie, de gevolgen van de gewetensbezwaren in die situatie en de eigen rechtspositie kunnen (onnodig) debet zijn aan de afwijzing van de sollicitant.

In 2000 oordeelde de CGB dat een ziekenhuis geen verboden onderscheid op grond van godsdienst had gemaakt (zoals bedoeld in de AWGB) toen dit ziekenhuis geen leer-/arbeidsovereenkomst wilde aangaan met een gewetensbezwaarde HBOV-stagiaire. Deze stagiaire had naar een gynaecologie-afdeling van een ziekenhuis gesolliciteerd voor een praktijkstage. De stagiaire werd niet afgewezen vanwege haar gewetensbezwaren tegen (het voorbereiden voor of het medewerken aan) abortus provocatus, hiervoor was een gewetensbezwarenregeling voorhanden. Maar zij werd afgewezen omdat zij ook handelingen die geen directe relatie hadden met de ingreep en die volgens het ziekenhuis tot de minimale zorg behoorden (zoals het ophalen van de patiënte van de operatiekamer na de abortus provocatus) niet wilde uitvoeren. De Commissie stelde vast ‘dat het niet willen verrichten van verpleegkundige handelingen die specifiek op abortus provocatus zijn gericht, kan worden beschouwd als een rechtstreekse uiting aan verzoeksters godsdienstige overtuiging. Deze gedragingen komen derhalve voor bescherming door de AWGB in aanmerking.’ Maar er bestond geen rechtstreeks verband tussen de geloofsovertuiging van de stagiaire en het ophalen van een patiënt van de operatiekamer na abortus provocatus, aldus de Commissie. Bij het ziekenhuis kon ‘redelijkerwijs de indruk ontstaan dat de reguliere verzorging van bepaalde patiënten in gevaar zou kunnen komen’ door het gedrag van de stagiaire. Ter zitting had deze stagiaire overigens al aangegeven dat zij nu wel een dergelijke patiënt van de operatiekamer wilde halen (Oordeel 2000-13).6

2. HET GEWETEN EN HET GEWETENSBEZWAAR

Het geweten is op verschillende manieren gedefinieerd, afhankelijk vanuit welke invalshoek het begrip benaderd wordt, psychologisch, sociologisch, theologisch, filosofisch of rechtstheoretisch.
In de Nederlandse wetgeving en rechtspraak is ‘het geweten’ niet concreet omschreven of afgebakend. Ook zijn er geen eensluidende definities van ‘het gewetensbezwaar’. Maar soms wordt dit begrip enigszins afgebakend door de woorden ‘ernstig’ of ‘onoverkomelijk’.
Wel kunnen we constateren dat bij het gebruik van het woord ‘geweten’ uitgegaan wordt van bepaalde gemeenschappelijke noties. Het gaat bij het geweten om ‘een individueel normbesef van goed en kwaad’ en het is een ‘strikt persoonlijke aangelegenheid (subjectief beleefd)’. Het geweten kan individueel of anderszins naar voren komen, maar het kan ook veranderen en zich verdiepen. Een bezwaar dat uit dit geweten voortkomt is dus een subjectief fenomeen.7

In 1989 definieerde de jurist Vermeulen in zijn proefschrift “De vrijheid van geweten, een fundamenteel rechtsprobleem”· het geweten als “de morele instantie in de mens, die diens persoonlijke identiteit bewaart en die zich uit in een intense morele ernst. Deze ernst manifesteert zich in de bereidheid – omwille van het geweten – nadelen te dragen“ (de “Bereitschaft zur Konsequenz”).8
Alleen door deze bereidheid om nadelen te incasseren ter wille van het geweten kan de gewetensbezwaarde bewijzen dat die ‘morele ernst’ dusdanig ‘diep’ en ‘intens’ is, dat er sprake is van een echt beroep op het geweten’.9

Door de toegenomen secularisatie is een sterke tendens ontstaan -ook in het recht- om de gedachte te verlaten dat het geweten terug te voeren zou zijn op een inhoudelijk en objectief te verifiëren normenpatroon gebaseerd op godsdienst of levensbeschouwing. Het geweten wordt tegenwoordig als gesubjectiveerd en geseculariseerd beschouwd en is daarom ‘oeverloos’ geworden, aldus Vermeulen. ‘Elk type handeling kan in principe uiting zijn van een ‘gewetensbesluit’.10

In 2003 omschrijft de jurist Buijsen het geweten op dezelfde manier. Hij stelt dat het geweten beschouwd wordt als een ‘een individuele instantie die zich kenmerkt door een zekere morele ernst, welke echter geen enkele garantie biedt ten aanzien van de juistheid (in morele dan wel juridische zin) van het gewetensbesluit’. Het geweten wordt gezien als enkel een subjectief fenomeen dat niet (langer) een ‘specifieke bron’ en ‘een aanwijsbare normatieve inhoud’ heeft. ‘In juridische zin is het geweten niet meer dan het concrete, intens ernstige protest tegen het verrichten dan wel niet verrichten van handelingen,’ aldus Buijsen.11

Een duidelijk nadeel van het moderne juridische gewetensbegrip is dat het beroep op gewetensbezwaren, die wel tot een duidelijk herkenbaar normenpatroon te herleiden zijn, aan zeggingskracht verloren heeft. Dit geldt in een werksetting maar ook in een sollicitatieprocedure. Een voorbeeld van een dergelijk herkenbaar normenpatroon is Gods Wet (de Tien Geboden), die voor veel christenen gezaghebbend is in hun leven. Op grond van het 5e of 6 e gebod van die Wet (verbod van wederrechtelijk doden) wordt abortus provocatus, euthanasie en hulp bij zelfdoding afgewezen. Een gevolgtrekking die ook voor een rechter of een andere instantie of persoon inzichtelijk is te maken.

De filosoof en historicus Dr. A. Schinkel stelt in 2007 dat gewetensbezwaren een bijzondere behandeling verdienen, omdat deze bezwaren (en dus het geweten) uitdrukking geven aan een bijzondere betrokkenheid. Hij definieert niet ‘het geweten’, maar ‘geweten’ als een ‘modus van bewustzijn’ die zich kenmerkt door een ‘ultimate concern, een absolute betrokkenheid en tegelijk een betrokkenheid op het Absolute’. Dit geldt ook voor mensen die niet in ‘God’ geloven. Het gaat ‘bij het element van ultimate concern in de gewetenservaring om het effect van iemands visie (…..) op wat het betekent een goed mens te zijn en goed te leven.’
Deze ultimate concern, deze ultieme menselijke mogelijkheid tot zingeving, ziet de auteur als de basis voor respect voor gewetensbezwaren en een bijzondere (geprivilegieerde) behandeling daarvan, ook in het recht. Gewetensbezwaren verdienen een bijzondere behandeling, omdat deze, in tegenstelling tot andere bezwaren, uitdrukking geven aan ultimate concern. Wil dit respect duurzaam zijn, dan moet dit gebaseerd zijn op ‘erkenning van het belang van wat er voor de gewetensbezwaarde op het spel staat’. Een onverschillige houding tegenover gewetensbezwaren bergt het gevaar in zich dat de beschikbare ruimte voor gewetensbezwaren wordt afgeschaft.12
Wordt hier de oeverloosheid van (het ?) ‘geweten’ in feite niet weer ingedamd en opnieuw van een bepaalde (zelfs transcendente?) inhoud voorzien? Wij zouden hier niets op tegen hebben, integendeel. Voor de gewetensbezwaarde werkers in de gezondheidszorg zou het algemeen aanvaardbaar worden van deze visie op ‘geweten’ een vooruitgang betekenen. Maar op voorhand lijkt het doordenken van en het meer bekendheid geven aan deze visie het enig haalbare.

3. HET RECHT OP GEWETENSVRIJHEID

De huidige juridische kijk op de oeverloosheid en subjectiviteit van het geweten heeft gevolgen voor de werkingssfeer van het recht op gewetensvrijheid. Het betekent dat deze werkingssfeer niet in te perken valt en dat een algemeen geformuleerd, extern werkend recht op gewetensvrijheid onmogelijk te garanderen is. Gevolg is dan ook dat de mogelijkheden van beroep op nationale en internationale rechtsregels, (grond)wetten en verdragen beperkt zijn. Om te beginnen is het recht op gewetensvrijheid niet in onze Grondwet vastgelegd. Wel kennen wij het recht om godsdienst of levensovertuiging vrij te belijden, de vrijheid van gedachten en gevoelens en het recht op de persoonlijke levenssfeer (respectievelijk artikel 6, 7 en 10 van de Grondwet).
Het recht om godsdienst of levensovertuiging vrij te belijden en meer in het bijzonder artikel 1 van de Grondwet (het verbod om te discrimineren onder meer op grond van godsdienst) kan echter wel indirect aan de orde komen als een gewetensbezwaarde sollicitant wordt afgewezen. In de eerder genoemde AWGB wordt dit artikel 1 van de Grondwet nader uitgewerkt. We komen hier nog op terug.
We vinden het recht op vrijheid van geweten wel als een algemeen recht geformuleerd in artikel 9 lid 1 van het Europees verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en in artikel 18 lid 1 van het Internationale verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR of BUPO-verdrag). Maar het in deze verdragsartikelen opgenomen recht op gewetensvrijheid moet restrictief (beperkend) uitgelegd worden. Het beschermt alleen de interne gewetensvrijheid van de mens als deze vrijheid bedreigd wordt met lichamelijke of psychische dwang.13 Voor een gewetensbezwaarde sollicitant zal een beroep op deze artikelen dus geen zin hebben. Maar op het niveau van de nationale wetgeving is iets meer, zij het nog steeds weinig, mogelijk voor de sollicitant met gewetensbezwaren. Niet inhoudelijk (vanwege de moderne oeverloosheid van het gewetensbegrip) maar wel formeel biedt de wetgever in bepaalde situaties ruimte voor het geweten, ook zoals dat gevormd is door godsdienst of levensovertuiging. We noemden al de Algemene Wet Gelijke Behandeling als uitwerking van artikel 1 van de Grondwet (non-discriminatiegebod). Maar ook in het overeenkomstenrecht en in het bijzonder in het arbeidsrecht wordt ruimte voor het geweten geboden.14 We gaan na in hoeverre deze wettelijke ruimte ook betekenis heeft voor de gewetensbezwaarde sollicitant.

4. DE ALGEMENE WET GELIJKE BEHANDELING

In artikel 5, lid 1, sub b, AWGB wordt onder meer bepaald dat het maken van onderscheid verboden is bij het aangaan van een arbeidsverhouding. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip ‘arbeidsverhouding’ ruim moet worden uitgelegd. Zoals artikel 5 lid 1 wordt geformuleerd betekent dit dat de AWGB niet alleen van toepassing is op een dienstbetrekking, maar op iedere verhouding waarin een persoon onder gezag van een ander arbeid verricht.15
Uit artikel 1 AWGB blijkt dat de wet onder meer betrekking heeft op onderscheid tussen personen op grond van godsdienst. Het belijden van een godsdienst houdt niet alleen in het huldigen van een godsdienstige overtuiging, maar omvat ook het zich daarnaar gedragen. De volgende gedragingen kunnen eveneens beschermd worden door het verbod van onderscheid op grond van godsdienst: gedragingen die mee gelet op hun karakter en op de betekenis van godsdienstige voorschriften en leefregels een rechtstreekse uitdrukking geven aan de godsdienstige overtuiging. Deze interpretatie van ‘het belijden van godsdienst’ valt af te leiden uit de parlementaire stukken16 en komt per saldo inhoudelijk heel dichtbij het recht op gewetensvrijheid.
Uit het voorgaande kan de conclusie getrokken worden dat niet alleen bijvoorbeeld aspirant-leerling verpleegkundigen, maar ook assistent-geneeskundigen, die onder het gezag van een ander komen, in voorkomende gevallen een beroep op deze wet kunnen doen.

5. GEZONDHEIDSZORGWETGEVING

5.1. De Wet op de Geneeskundige Behandelovereenkomst (WGBO)
Wat betreft het overeenkomstenrecht kunnen wij wijzen op de WGBO waarin de juridische verhouding van patiënt en hulpverlener geregeld wordt. Een hulpverlener (bijvoorbeeld een arts) dient te handelen overeenkomstig zijn (medisch) professionele standaard (art. 7:453 BW). Daarom kan hij ook handelingen weigeren die buiten die standaard vallen. Dergelijke handelingen zijn abortus provocatus (anders dan op medische indicatie) en euthanasie. Dit zijn op zich geen medisch-professionele handelingen. Er is geen sprake van een medisch doel al worden door professional medische technieken gebruikt om de handeling uit te voeren.17 Abortus provocatus en euthanasie worden door de wetgever dan ook als ‘niet normaal medisch handelen’ aangeduid.
Naast dit weigeringsrecht op medisch-professionele gronden kan een arts ook handelingen als hiervoor genoemd weigeren omdat hij daartegen ernstige gewetensbezwaren heeft. ‘De arts heeft het recht te handelen conform ‘science en conscience’.18

Evenals de arts hebben ook die hulpverleners aan wie gevraagd wordt mee te werken aan (de voorbereiding van) abortus provocatus en euthanasie het recht om zowel op professionele als op grond van gewetensbezwaren dergelijke medewerking te weigeren. Dit nog afgezien van de mogelijke bezwaren op grond van het strafrecht. Want hoe weet je als medewerker zeker dat je niet meewerkt aan de uitvoering van op zich strafbaar handelen? Anders gezegd, hoe weet je zeker dat de betrokken uitvoerder aan alle wettelijke voorwaarden voor dit ‘niet normale medisch handelen’ heeft voldaan? Overigens kunnen artsen en andere hulpverleners een beroep doen op gewetensbezwaren ongeacht een wettelijke voorziening. Een algemeen aanvaard rechtsbeginsel is dat het in strijd is met fundamentele rechten als iemand wordt gedwongen tegen zijn geweten in te handelen.19
Door de weigering van bijvoorbeeld een arts wordt de geneeskundige behandelingsovereenkomst met de patiënt niet beëindigd. De hulpverlener hoeft alleen die bepaalde handeling niet te verrichten.20
In hoeverre kan dit artikel 7: 453 BW positieve betekenis hebben voor een solliciterende hulpverlener? Bijvoorbeeld voor een assistent-geneeskundige die solliciteert naar een opleidingsplaats bij een obstetrisch/gynaecologisch samenwerkingsverband of een gynaecoloog die solliciteert bij een dergelijk samenwerkingsverband? In elk geval kan de sollicitant dit weigeringsrecht vanwege (persoonlijke medisch-professionele bezwaren en) gewetensbezwaren, vóór onderstellen. Als dit onderwerp tijdens het sollicitatiegesprek aan de orde komt, kan hij op dit weigeringsrecht wijzen. Als men dit weigeringsrecht weigert te effectueren is het belangrijk te vragen naar de motivatie. De vraag is ook, kunnen eventueel te verwachten problemen worden voorkomen door bijvoorbeeld de gewetensbezwaarde vervangende werkzaamheden te laten verrichten? Een volgende vraag kan zijn of hier sprake is van het maken van een verboden onderscheid ex artikel 5, lid 1, sub b, AWGB.

5.2. De Wet Afbreking Zwangerschap (Waz)
Artikel 20 van de Waz bepaalt dat niemand abortus provocatus hoeft te verrichten of daaraan medewerking hoeft te geven. Een arts met gewetensbezwaren tegen deze ingreep moet daarvan de ongewenst zwangere direct in kennis stellen en andere artsen daarvan op de hoogte brengen (na toestemming van de vrouw). Hij kan zich niet op zijn gewetensbezwaren beroepen om het geven van die inlichtingen te kunnen weigeren.21
Artikel 20 is een bepaling van dwingend recht en kan niet door een arbeidsovereenkomst worden ontkracht. Het is het sluitstuk van de abortuswetgeving genoemd. Een bepaling in een arbeidsovereenkomst dat een gewetensbezwaarde sollicitant verplicht is mee te werken aan abortus provocatus is dus rechtsongeldig. Dit geldt ook voor een verklaring met eenzelfde inhoud, die ondertekend moet worden wil men de aanstelling door laten gaan. Een operatieassistente die destijds weigerde een dergelijk verklaring te tekenen, kon haar baan wel vergeten.
Tijdens de parlementaire behandeling van de Waz (1978-1981) werd onder meer gesteld: “Omgekeerd22 zal een gynaecoloog of een verpleegkundige, die bij een ziekenhuis met vergunning solliciteert onder mededeling dat hij niet wenst mee te werken aan zulke behandelingen, er rekening mee moeten houden, dat aan een sollicitant bij wie die bezwaren niet bestaan de voorkeur wordt gegeven. Wij kunnen in dit laatste geval geen vorm van discriminatie zien, waartegen een wettelijk verbod op zijn plaats zou zijn.”23

De gezondheidsjuristen Gevers en Legemaate trekken uit deze passage wel erg snel de conclusie dat aspirant-werknemers niet beschermd worden door artikel 20 Waz.24 Dat deze,zo absoluut gestelde gevolgtrekking niet door de wetgever is beoogd, valt af te leiden uit de beantwoording van de volgende vraag over de betekenis van artikel 20 tijdens de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer.
“ Kan de onderhavige wetgeving tot gevolg hebben, dat leerling-verpleegkundigen met gewetensbezwaren tegen abortus provocatus geen opleiding meer kunnen volgen in een ziekenhuis met vergunning (….)? “Hierop werd geantwoord “Naar onze mening biedt dit artikel voldoende gewetensvrijheid aan verplegend personeel, ook aan leerling-verpleegkundigen. Werkzaamheden op de kraamafdeling of de afdeling gynaecologie zullen, ook in een ziekenhuis met vergunning, naar mag worden aangenomen, slechts voor een klein deel bestaan uit het medewerken aan zwangerschapsafbrekingen. Indien de (leerling)verpleegkundigen (dus ook verpleegkundigen! MD) hun bezwaren kenbaar maken, zal er een regeling getroffen kunnen worden, waardoor zij niet bij de zwangerschapsafbreking als zodanig worden betrokken. De onderhavige wetgeving behoeft dus bepaald niet tot gevolg te hebben, dat leerling-verpleegkundigen met gewetensbezwaren tegen abortus provocatus geen opleiding kunnen volgen in een ziekenhuis met vergunning.

De Regering ontbeert (oorspr. tekst: ontbreekt) de bevoegdheid tot het houden van toezicht op (het weigeren van) de benoeming van artsen en verpleegkundigen” (Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer).25
Maar dit doet niet af aan het standpunt van de wetgever dat solliciterende leerling-verpleegkundigen niet mogen worden geweigerd vanwege hun gewetensbezwaren tegen (het meewerken aan) abortus provocatus!
Geldt dit ook voor verpleegkundigen die de specialistische opleiding Gynaecologie/Obstetrie willen volgen en die dus ook weer tijdelijk leerling zijn? We nemen (enigszins voorzichtig) aan van wel. Omdat de wetgever ook spreekt over een desbetreffende uitzonderingsregeling voor verpleegkundigen, zouden ons inziens solliciterende verpleegkundigen, maar ook operatieassistenten (die overigens ook verpleegkundige kunnen zijn) zich op bedoelde passage uit de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer kunnen beroepen. Vooral als abortus provocatus (of de voorbereidingen daarvan) maar beperkt voorkomen op de betreffende afdeling. Komen zwangerschapsafbrekingen regelmatig voor, dan kan een gewetensbezwaarde verwachten afgewezen te worden vanwege te verwachten organisatorische problemen.
Uit de overwegingen van de CGB in haar Oordeel 2000-13 (zie hiervoor) kan ook afgeleid worden dat (solliciterende) verpleegkundigen en leerling-verpleegkundigen kunnen weigeren mee te werken aan handelingen die rechtstreeks betrekking hebben op abortus provocatus en dat dit in de praktijk ook gehonoreerd wordt. Dit is anders als er een ver verwijderd verband tussen de opgedragen handeling en de ingreep bestaat (zoals het ophalen van de patiënte na de ingreep).
Wat betreft de rechten van de gewetensbezwaarde assistent-geneeskundige die solliciteert naar een opleidingsplaats bij een samenwerkingsverband van gynaecologen/obstetrici of een solliciterende gewetensbezwaarde gynaecoloog nog het volgende.
Voor zover wij weten hebben nagenoeg alle ziekenhuizen een abortusvergunning. Maar ook in een ziekenhuis met een dergelijk vergunning mag de solliciterende (aspirant-)gynaecoloog zijn gewetensvrijheid vóór onderstellen en kan hij niet verplicht worden mee te werken. Desondanks is het maar de vraag of een dergelijk samenwerkingsverband hem als collega aanvaardbaar vindt. De Nederlandse Vereniging voor Obstetrie & Gynaecologie (NVOG) stelt dat men niet over een document beschikt waarin is vastgelegd aan welke eisen een jonge gynaecoloog moet voldoen. Maar in het Basispakket van de gynaecoloog worden wel als vaardigheidseisen genoemd: behandeling van ongewenste zwangerschap, vroege en late zwangerschapsafbreking en het kunnen afhandelen van de noodzakelijke procedures daarbij.26 Over gewetensbezwaren wordt in dit document niet gerept. Opleiders blijken in de praktijk aspirant-gynaecologen vrij te kunnen stellen van (het aanleren van) deze handelingen. Toch zal veel afhangen van de samenstelling en de werkwijze van het specialistenteam en de frequentie van de zwangerschapsafbrekingen. Maar ook al zou niet iedere (aspirant-)gynaecoloog over dezelfde vaardigheden hoeven te beschikken, organisatorische problemen zoals bij waarnemingen, zijn vermoedelijk niet uit te sluiten.

6. ARBEIDSWEGEVING

6.1. Artikel 7:681 lid 1 en 2.e. Burgerlijk Wetboek (BW). Kennelijk onredelijk ontslag
Tenslotte wordt in het arbeidsrecht ruimte gegeven voor de gewetensbezwaarde werknemer, maar -in afgeleide zin- ook voor de gewetensbezwaarde sollicitant die een dienstverband wil aangaan.
De gewetensbezwaarde werknemer kan, als hij vanwege gewetensbezwaren in een arbeidsconflict raakt of hem mogelijk ontslag dreigt vanwege die gewetensbezwaren, een beroep doen op artikel 7: 681 lid 1 en lid 2.e. Uit deze artikelleden blijkt dat ontslag op grond van het enkele feit dat men bedongen arbeid weigert vanwege een beroep op ernstige gewetensbezwaren ‘kennelijk onredelijk’ kan zijn en dat de rechter in dat geval de werkgever kan verplichten tot een schadevergoeding. Het enkele beroep op gewetensbezwaren is niet voldoende. Het gaat volgens Buijsen niet om de ‘(subjectieve) gewetensintensiteit van het bezwaar’, maar het beslissende criterium is ‘de objectieve redelijkheid van de aangevoerde gronden, te toetsen aan de hand van inhoudelijke maatstaven.’ Op grond van jurisprudentie en literatuur kan gesteld worden dat in arbeidsverhoudingen het beroep op gewetensbezwaren gehonoreerd kan worden als: de bezwaren niet strijdig zijn met fundamentele rechtsbeginselen (een patiënt weigeren uit racistische motieven kan dus niet), de gewetensbezwaarde het gewetensconflict niet kon voorzien en wanneer er geen ver verwijderd verband is tussen de gewetensbezwaren en de opgedragen werkzaamheden (zoals het weigeren van het ophalen van een geaborteerde vrouw van de operatiekamer).
Daarmee is nog niet gezegd dat de rechter het beroep op gewetensbezwaren zal honoreren. Hij zal de belangen afwegen: wat gaat voor, het belang van het recht op vrijheid van geweten of het belang van de werkgever en de maatschappij? Het beroep op gewetensbezwaren zou niet kunnen slagen door de volgende belemmeringen: de omvang en de verwijtbaarheid van de door de gewetensbezwaarde werknemer veroorzaakte schade is groot, er kan een bijzondere loyaliteit van de gewetensbezwaarde werknemer worden verwacht (bijvoorbeeld bij een levensbeschouwelijke instelling), de omvang van de te weigeren werkzaamheden waartegen men gewetensbezwaren heeft is groot en de werkgever heeft weinig mogelijkheden voor vervangende werkzaamheden.28

6.2. CAO-regelgeving
Verder kunnen (aspirant-)werknemers nagaan of een gewetensbezwarenregeling in de voor hen geldende CAO is opgenomen. Voor werknemers in ziekenhuizen geldt bijvoorbeeld de CAO voor ziekenhuizen. Deze CAO bevat een gewetensbezwarenregeling: de werknemer heeft ‘het recht, op grond van ernstige gewetensbezwaren, het uitvoeren van bepaalde opdrachten te weigeren. In dit geval draagt de werkgever er zorg voor dat binnen de afdeling van betrokken werknemer zodanige maatregelen worden getroffen dat dit recht effectueerbaar is. De directie draagt zorg voor een juiste informatie aan alle betrokkenen binnen de afdeling’, artikel 3.2.10.1.CAO voor ziekenhuizen 2009-2011.

6.3. Het recht op gelijke kansen bij gelijke geschiktheid
In arbeidsrecht wordt tenslotte ook rechtstreeks ruimte geboden aan de solliciterende gewetensbezwaarde aspirant-werknemer. We kunnen wijzen op het in Nederland voor iedere sollicitant erkende ‘recht op gelijke kansen bij gelijke geschiktheid.’ We kunnen dit recht afleiden uit het recht op arbeid (sociaal grondrecht) en het recht op non-discriminatie (artikel 1 Grondwet, Algemene Wet Gelijke Behandeling), zie ook hiervoor.
Het recht op ‘gelijke kansen bij gelijke geschiktheid’ is voor werkgevers uitgewerkt in aanbevelingen van de Stichting van de Arbeid. In de Nota van deze Stichting inzake ‘gewetensbezwaren in arbeidsrelaties’ komt ook de rechtspositie van de gewetensbezwaarde sollicitant aan de orde. Men stelt dat iedere werkgever en werknemer de taak heeft om conflictsituaties naar vermogen te voorkomen en dat deze taak al begint in de sollicitatiefase. Door elkaar als aspirant-werkgever en dito werknemer voldoende relevante informatie te verstrekken kunnen potentiële conflicten tijdens het dienstverband zoveel mogelijk vermeden worden. Dit houdt in dat ‘de sollicitant zo volledig mogelijk wordt geïnformeerd over de onderneming (lees: instelling, MD) en de daarin (mogelijk) te verrichten arbeid, evenals over de aard van de werkzaamheden die de aspirant-werknemer in de vacante functie (mogelijk) zal moeten verrichten.’
Op zijn beurt zal de sollicitant de werkgever moeten informeren over zijn gewetensbezwaren als hij kan voorzien -mede naar aanleiding van het ‘door de werkgever verschafte beeld en inzicht’- dat deze bezwaren relevant zijn voor zijn functie-uitoefening. In dit verband wordt verwezen naar (de desbetreffende passages in) de nota “Aanbeveling werving en selectie” van de Stichting van de Arbeid. In deze Aanbeveling komt de rechtspositie van de sollicitant in het algemeen aan de orde. Instellingen wordt aanbevolen een zorgvuldig wervings- en selectiebeleid te voeren, gebaseerd op de volgende uitgangspunten, waarvan we de in dit verband meest relevante noemen:
– elke sollicitant heeft gelijke kansen op aanstelling, onverlet de objectieve en reële functievereisten, dus gelijke kansen bij gelijke geschiktheid.
– de sollicitant wordt ‘deugdelijk en volledig’ geïnformeerd over de inhoud van de vacante functie;
– slechts die informatie wordt gevraagd die nodig is voor de beoordeling van de geschiktheid voor de functie. Omgekeerd wordt van de sollicitant verwacht dat deze alle informatie geeft die nodig is om de instelling een ‘waar en getrouw beeld’ te geven van zijn geschiktheid voor de vacante functie;
– de sollicitant kan rekenen op vertrouwelijke en zorgvuldige informatie van zijn informatie;
– op een schriftelijk ingediende klacht van de sollicitant over onzorgvuldige, onbillijke of onjuiste behandeling zal de instelling binnen een redelijke termijn schriftelijk reageren;
Maar ook andere klachtinstanties kunnen oordelen over een afwijzing bij sollicitatie. Als de sollicitant zich met een schriftelijke klacht tot de betrokken instelling heeft gericht en daarop geen of een onbevredigende reactie heeft gekregen, kan hij zich richten tot de Klachteninstantie NVP Sollicitatiecode. Dit is de klachteninstantie van de Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement en Organisatieontwikkeling (NVP). De Stichting van de Arbeid beveelt de instellingen aan om de Sollicitatiecode van deze vereniging toe te passen of een daarop gebaseerde regeling in overleg met de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging.
De klachteninstantie van de NVP beoordeelt de gevolgde sollicitatieprocedure maar oordeelt niet over klachten wegens inbreuk op wettelijke regelingen. De klager ‘wordt gewezen op de mogelijkheid om zijn klacht voor te leggen aan de rechter, respectievelijk wanneer het (wettelijk verboden) discriminatie betreft ook aan de Commissie gelijke Behandeling’. Als het gaat om een aanstellingskeuring (men denke aan gewetensbezwaren tegen vaccinatie) kan de klacht ook voorgelegd worden aan de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen.

7. CONCLUSIES

De rechten van de gewetensbezwaarde sollicitant in de gezondheidszorg zijn beperkt, nog beperkter dan van diegene die als gewetensbezwaarde werknemer of zelfstandige beroepsbeoefenaar zijn beroep uitoefent.
Dit moet zeker geen ontmoediging opleveren om in de gezondheidszorg te (blijven) werken. Ook niet als het gaat om de ‘moeilijke’ afdelingen, als gynaecologie, obstetrie en oncologie.
Maar deze informatie mag wel een aansporing betekenen om goed voorbereid het sollicitatiegesprek in te gaan. Men zal op de volgende vragen de goede antwoorden moeten vinden en deze ook adequaat moeten kunnen verwoorden in het sollicitatiegesprek. Hoe wil ik mijn waarden- en normenpatroon op de werkvloer gestalte geven, in wat voor werksituatie kom ik, wat voor gevolgen kunnen mijn gewetensbezwaren hebben voor het team, de patiënten en de organisatie, wat zijn mijn rechten en welke (lastige) praktijkvragen kan men mij stellen?
Hopelijk kan dit artikel bijdragen aan deze goede antwoorden en een positief sollicitatiegesprek!

Naschrift: Dit artikel werd afgerond voordat de parlementaire vergadering van de Raad van Europa op 7 oktober 2010 het recht op gewetensbezwaren van “personen, hospitalen en instellingen” bevestigde. Hiermee werd een besluit van deze vergadering tot inperking van dit recht, zoals de europarlementairiër mevrouw C. McCafferty beoogde met haar ontwerpresolutie “Women’s access tot lawful medical care: the problem of unregulated use of conscientious objection”, voorkomen.
M.Daverschot

PS: auteur Marianne Daverschot heeft een juridisch adviesbureau voor de gezondheidszorg. Ze heeft zitting in diverse klachtencommissies en geeft voorlichting en onderwijs op gezondheidsrechtelijk gebied.

NOTEN

1. Dit besluit was volgens drie Europarlementariërs in strijd met de geest van de Italiaanse Wet Afbreking Zwangerschap en artikel 3 van de Italiaanse Grondwet, waarin wordt bepaald dat iedere burger gelijk is voor de wet, ongeacht geloofsovertuiging, politieke overtuiging of persoonlijke omstandigheden. Deze parlementariërs vroegen onder meer aan de Europese Commissie of deze bestuursmaatregel niet een schending inhield van artikel 9 (het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst) van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden(EVRM).
De Europese Commissie verklaarde zich onbevoegd omdat de zaak waarover de vraag ging buiten de reikwijdte van de Europese wetgeving viel en alleen de lidstaten zelf bevoegd waren hierover te oordelen.
Europees parlement. Parlementaire vragen 8 juli 2010. Vraag met verzoek om een schriftelijk antwoord aan de Commissie. Artikel 117 van het Reglement. Mario Mauro (PPE, Raffaele Baldasarre (PPE) en Sergio Paolo Frances Silvestris (PPE).
2. Het Basispakket van de gynaecoloog, par. 3.2.2.5. Anticonceptie, endocrinologie, PMS, HST. Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie, 2010
3. NIZW-KNOV, Beroepsprofiel verloskundige, december 2005
4. Stichting van de Arbeid. Nota over gewetensbezwaren in arbeidsrelaties; een leidraad voor ondernemingen, 4 juli 1990, Publicatie no.3/90, p.4
5. Oordeel 97-46 CGB, www.cgb.nl
6. Oordeel 2000-13 CGB, www.cgb.nl
7. Stichting van de Arbeid. Nota over gewetensbezwaren in arbeidsrelaties; een leidraad voor ondernemingen, 4 juli 1990, Publicatie no.3/90, p.2
8. B.P. Vermeulen. De vrijheid van geweten, een fundamenteel rechtsprobleem, Gouda Quint BV, Arnhem, 1989, p.311
9. Idem, p. 220
10. Idem, p. 311
11. M.A.J.M. Buijsen, ‘De rechtspositie van gewetensbezwaarden in de gezondheidszorg’, Pro Vita Humana, nr.3-4, 2003, pag.98-101
12. A. Schinkel, ‘De wijsgerige fundering van gewetensbezwaren’, Pro Vita Humana. Nr.4, 2007, p.86-88
13. M.A.J.M. Buijsen, ‘De rechtspositie van gewetensbezwaarden in de gezondheidszorg’, Pro Vita Humana, nr.3-4, 2003, pag.99
14. Idem
15. Tweede Kamer, 1991-1992, 22014, nr. 5, p.79
16. Kamerstukken II, 1990-1991, 22014, nr. 5, p.39/40. Vergelijk ook Kamerstukken11, 1975/76, 13872, nr. 3, p.29
17. J.Gevers. ‘Gewetensbezwaren en hulpverlening’. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1988, p.361. H.J.J. Leenen. Handboek Gezondheidsrecht, deel II, Gezondheidszorg en recht, 4e druk, bewerkt door J.K.M. Gevers m.m.v. mw. Mr.M.C.I.H. Biesaart, Bohn Stafleu van Loghum, Houten/Diegem, 2002, p.49
18. Idem p. 50
19. Rapport van de Staatscommissie Euthanasie, 1985, Staatsuitgeverij, p. 103-106
20. H.J.J. Leenen. Handboek Gezondheidsrecht, deel II, Gezondheidszorg en recht, 4e druk, bewerkt door J.K.M. Gevers m.m.v. mw. Mr.M.C.I.H. Biesaart, Bohn Stafleu van Loghum, Houten/Diegem, 2002, p.50-51. Voor de patiënt zou weigering van hulp in geval van gewetensbezwaren een reden kunnen zijn de overeenkomst te beëindigen, maar dat hoeft niet. De hulpverlener zal de patiënt niet alleen tijdig over zijn gewetensbezwaren moeten inlichten, maar ook in staat moeten stellen een andere hulpverlener te zoeken. Dit betekent dus dat hij de patiënt moet informeren, maar ook zo nodig (en met toestemming van de patiënt) die andere hulpverlener. Te spreken van een doorverwijsplicht in geval van gewetensbezwaren vindt men te ver gaan. Als het gewetensbezwaar voor de betrokken hulpverlener een reden vormt om de overeenkomst op te zeggen dan zal hij deze overeenkomst in stand moeten houden totdat de patiënt een andere hulpverlener heeft. Zie ook: H.J.J. Leenen, J.K.M. Gevers en J. Legemaate, Handboek Gezondheidsrecht, deel I, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, 5e geheel herziene druk, Bohn Stafleu van Loghum, Houten, 2007, p. 280
21. Memorie van Toelichting, Tweede Kamer 1978-1979, 15475, nrs 1-4, p.32
22. Deze passage werd voorafgegaan door de stelling dat een gynaecoloog die wel wilde aborteren maar werkte in een ziekenhuis zonder abortusvergunning, naar een ander dienstverband zou moeten omzien. Tweede Kamer, 1979-1980, 15475, nr. 6, Memorie van Antwoord, p.67-68
23. Idem
24. H.J.J. Leenen, J.K.M. Gevers en J. Legemaate, Handboek Gezondheidsrecht, deel I, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, 5e geheel herziene druk, Bohn Stafleu van Loghum, Houten, 2007, p.163
25. Eerste Kamer, 1980-1981, 15475, nr. 59b, Memorie van Antwoord, p. 3
26. Het Basispakket van de gynaecoloog, par. 3.2.2.5. Anticonceptie, endocrinologie, PMS, HST en par.3.1.1.3. Kennis van de (wettelijke) regels en het afhandelen van de noodzakelijke procedures. Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie, 2010.
27. M.A.J.M. Buijsen, ‘De rechtspositie van gewetensbezwaarden in de gezondheidszorg’, Pro Vita Humana, nr.3-4, 2003, pag. 100 (ref. wordt oorspr. in tekst niet aangegegeven).
28. Idem