Provita

 

 

PVH 12e

jaargang – 2005 nr. 3, p. 74-76 

Toewijzing

wrongful life-vordering door Hoge Raad

Mr

dr drs. M.A.J.M. Buijsen

Universitair

hoofddocent gezondheidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en
redacteur van PVH.

1.

INLEIDING

Op 18 maart

j.l. heeft de hoogste rechter zich uitgesproken in de zaak Kelly,
Nederlands eerste wrongful life-casus. In dit belangwekkende
arrest geeft de Hoge Raad antwoord op tal van interessante rechtsvragen.
In het hiernavolgende beperk ik mij tot een bespreking van de
vraag
die de onderhavige zaak een zaak van wrongful life doet zijn:
heeft het kind zelf recht op vergoeding van de door haar geleden
en te lijden
schade die het gevolg is van een beroepsfout van een hulpverlener?

2.

WRONGFUL LIFE

De

Kelly-zaak betreft problematiek die
in de literatuur wordt aangeduid
als wrongful birth en wrongful life. Daarnaast
kennen
we ook nog de termen wrongful conception
en wrongful pregnancy. Men pleegt
deze begrippen nogal eens te verwarren.
Een wrongful birth-claim is een vordering
waarbij de ouders van een kind dat met
een handicap geboren is, aangeboren of
anderszins veroorzaakt, de hulpverlener
aansprakelijk stellen omdat zij zonder
diens fout niet tot conceptie zouden zijn
overgegaan, dan wel zouden zijn overgegaan
tot zwangerschapsafbreking.
Bij zaken van wrongful pregnancy
(ook wel wrongful conception genoemd) draait
het om sterilisaties die niet tot het gewenste
resultaat hebben geleid of om anticonceptie
die zwangerschap niet heeft kunnen voorkomen.
In deze gevallen is het kind dat geboren
wordt gezond, maar is de zwangerschap (en
dus ook de geboorte) onrechtmatig. In het
befaamde arrest van de Hoge Raad van 21
februari 1997, dat als het Wrongful birth
I – arrest bekend staat, ging het feitelijk
om wrongful pregnancy.
Kelly is meervoudig geestelijk en
fysiek gehandicapt ter wereld gekomen
als gevolg van een chromosomale afwijking.
Het gerechtshof noemde de situatie
van
het meisje ‘deerniswekkend’.
De ouders voerden aan dat het meisje
niet zou hebben bestaan, indien de
verloskundige zou hebben gehandeld overeenkomstig
de
maatstaven die golden ten tijde van
dat handelen. Gegeven de informatie
die
de
hulpverlener tot haar beschikking
had, zo wist zij dat een neef van
het paar als
gevolg van een chromosomale afwijking
gehandicapt was, had zij over moeten
gaan tot een zorgvuldige
familieanamnese en overleg met een
klinisch geneticus. Had de verloskundige
dat gedaan,
dan zou vroeg in de zwangerschap
zijn ontdekt dat de vrucht beschadigd
was. En met die
wetenschap zou de moeder hebben besloten
tot abortus.
De hulpverlener had inderdaad grondiger
te werk moeten gaan, zo oordeelden
de lagere rechters. Door dit niet
te doen handelde
de verloskundige niet overeenkomstig
de reeds destijds geldende professionele
standaard,
handelde zij derhalve niet als een ‘redelijk
bekwaam en redelijk handelende beroepsgenoot’,
en beging zij dus een fout.
Zowel de ouders als Kelly zelf (vertegenwoordigd
door de ouders) vorderden schadevergoeding.
Voor zover het deze vordering betreft,
is de onderhavige zaak dus een zaak van
wrongful birth. De vordering van de dochter
maakt het ook tot een wrongful life-zaak.
Kelly vorderde haar toekomstige kosten
van levensonderhoud en de extra kosten
(in verband met de handicap) die
gemaakt zullen worden na haar 21e
levensjaar. Deze
materiële kosten worden na het 21e
levensjaar immers door de dochter zelf
geleden. Daarnaast vorderde zij smartegeld.
In hoger beroep wees het gerechtshof Kelly’s
vordering toe en veroordeelde de verloskundige
(en haar werkgever, het LUMC) tot vergoeding
van de immateriële schade, alsook
van de materiële schade, voor zover
deze niet aan de ouders vergoed wordt.
Wrongful life-vorderingen zijn berucht.
Juist het feit dat het het kind is
dat vordert, stelt de rechter voor
dilemma’s,
die zowel juridische als morele vragen
oproepen, vragen die ook in de zaak
Kelly aan de Hoge Raad werden voorgelegd.

3.

DILEMMA’S VAN WRONGFUL LIFE

Het

eerste dilemma dat een wrongful life-claim
oproept, betreft de schadebepaling.
In het recht vat men schade op als het
nadelige
verschil tussen de situatie waarin
de benadeelde thans verkeert en de situatie
waarin deze
zou hebben verkeerd indien de fout
niet zou zijn gemaakt. In een zaak als
deze
houdt de hypothetische situatie in
dat het kind er niet zou zijn geweest.
Maar
wat weten wij van niet-zijn? Kunnen
wij de voor schadebepaling noodzakelijke
vergelijking
dan wel maken? En ook als men aanvaardt
dat een dergelijke vergelijking wel
mogelijk is, hoe kan dan worden vastgesteld
dat
niet-zijn meer waard is dan het leven
met een handicap? Of is het misschien zo
dat
leven altijd, ook met een handicap,
waardevoller is dan niet-leven? Wordt bij
toewijzing
de waarde van gehandicapt leven niet
miskend? En zal dan de tolerantie in onze
maatschappij
voor gehandicapt leven uiteindelijk
niet afnemen?
Het tweede dilemma heeft te maken
met de grondslag van de rechtsvordering.
De normschending van de hulpverlener treft
het kind, zoveel is duidelijk. Maar welk
recht wordt geschonden? Een verloskundige
heeft zonder meer de plicht om de belangen
van een ongeboren kind te beschermen, maar
welk recht ontleent het kind hieraan? Alleen
zwangerschapsafbreking had de handicaps – de
schade dus – kunnen voorkomen. Is het dan
niet zo dat met een dergelijke claim het
kind in feite het recht op eigen abortus
vordert of het recht op niet-bestaan? Zullen
dergelijke vorderingen dan niet tot defensievere
geneeskunde leiden? Zullen hulpverleners
niet meer en meer tot abortus adviseren?
En, ten slotte, zullen ook vorderingen
jegens de moeder die heeft nagelaten van
het wettelijke recht op abortus gebruik
te maken, niet mogelijk worden?

4.

THEORETISCHE UITWEGEN

Omdat

vergelijking met een hypothetische
situatie niet mogelijk is, achten
veel juristen
wrongful life-vorderingen niet toewijsbaar.
Zij menen dat de grenzen van het
aansprakelijkheidsrecht hier overschreden
worden.
Anderen stellen zich juist op het
standpunt dat het aansprakelijkheidsrecht
oplossingen aanreikt die aansluiten bij
de feiten zoals ze gegeven zijn. De ouders
van een kind van wie de conceptie en/of
geboorte niet was beoogd, kunnen aanvoeren
dat het relevante verschil tussen ‘het
zijn’ en ‘het niet’ gevormd
wordt door de kosten die het bestaan van
het kind met zich meebrengt. En zoals met
betrekking tot de ouders wordt aangenomen
dat aan het zijn van het kind bepaalde
vermogensrechtelijke consequenties zijn
verbonden, kan niet worden uitgesloten
dat ook het kind zelf kan betogen dat ‘het
zijn’ voor hem vermogensrechtelijke
consequenties heeft die bij afwezigheid
van de fout niet tot expressie gekomen
waren. Voorstanders van toewijzing maken
dan ook een conceptueel onderscheid tussen
het bestaan van het vorderende kind en
zijn of haar handicaps. In zijn advies
aan de Hoge Raad maakt het openbaar ministerie
eveneens de vergelijking met een gezond
kind, en zijn conclusie is dat ‘voor
zover deze in verband staat met haar handicaps
Kelly recht heeft op vergoeding van haar
(im)materiële schade’.
Wat is de vorderingsgrondslag? In
de literatuur is door zowel voor- als tegenstanders
van toewijzing betoogd dat het kind zich
niet kan beroepen op zijn recht om niet
te leven of een (indirect) recht op abortus.
Het recht op abortus is een zelfbeschikkingsrecht
van de moeder. Het feit dat zij dit recht
(mede) in het belang van het kind kan uitoefenen,
betekent nog niet dat het kind een afgeleid
recht op abortus heeft. Het is uitsluitend
de moeder die de beslissing neemt. De overweging
van het hof dat de ongeboren dochter (Kelly
dus) weliswaar ‘geen afweging kan
maken ter zake van haar al of niet bestaan
(…) maar [dat] die beslissing (…) namens
haar door de ouders [wordt] genomen, zoals
bij abortus steeds het geval zou zijn geweest’,
zal een tegenstander als onhoudbaar kwalificeren,
en wel omdat zij een norm veronderstelt
die het kind een recht op abortus (of niet
zijn) toekent.
Anderen menen dat deze conclusie
niet getrokken hoeft te worden. De voor
hulpverleners in zaken als deze jegens
het kind geldende normen dienen te worden
vastgesteld tegen de achtergrond van 1.
het gegeven dat de jegens zijn ouders geldende
gedragsnorm is geschonden, en 2. het gegeven
dat het kind bestáát. In
de onderhavige zaak heeft de hulpverlener
jegens de ouders een contractuele norm
geschonden, en de overeenkomst zou aldus
verstaan kunnen worden dat een bepaald
concreet belang van het kind onder haar
beschermingsbereik valt, hetgeen met zich
meebrengt dat het kind slechts vergoeding
kan vragen voor de schade die aan zijn
handicap is verbonden. Het kind kan dus
niet betogen dat ook jegens hem de plicht
bestond te vermijden dat hij bestaat. Ook
volgens het openbaar ministerie komen de
kosten verbonden aan Kelly’s leven
voor zover deze niet op haar handicaps
betrekking hebben, niet voor vergoeding
in aanmerking.

5.

DE UITSPRAAK KRITISCH BESCHOUWD

De

Hoge Raad laat zich nauwelijks uit
over de meer morele implicaties van de
vordering:
de vermeende defensievere geneeskunde,
de al dan niet verwachte afnemende
tolerantie jegens gehandicapt leven, etc.
Wat betreft
het juridisch-technische aspect van
de grondslag stelt de cassatierechter simpelweg
dat deze gelegen is in het tekortschieten
in de nakoming van de in artikel
7:453
BW (‘goed hulpverlenerschap’)
omschreven primair jegens de moeder
geldende zorgplicht, die krachtens ongeschreven
recht jegens het ongeboren kind zekere
verplichtingen op de hulpverlener
doet
rusten. Wat betreft het juridisch-technische
aspect van de schadebepaling, oordeelt
de cassatierechter dat alle kosten
die gemaakt worden voor de opvoeding en
de
verzorging van Kelly én ter bestrijding
van de gevolgen van haar handicaps,
in hun geheel voor vergoeding in aanmerking
komen. Alleen zo kan naar zijn oordeel
een vergoeding worden gegeven voor
de gevolgen
van de fout: ‘de schadeplichtigheid
van de hulpverlener (…) stelt haar
juist in staat – voor zover betaling
van een geldbedrag dat vermag – (…)
een menswaardig bestaan te leiden.’
De Hoge Raad schaart zich bijgevolg
aan de zijde van de voorstanders van toewijzing,
maar hun conclusie, toewijzing van de schade
voor zover die samenhangt met de handicaps,
deelt hij niet: de vordering wordt geheel
toegewezen. Het argument van de voorstanders
ontleent zijn kracht aan de gelijkenis
met zaken van medische aansprakelijkheid,
en dan vooral met zaken van informatiefouten.
Bijvoorbeeld, informeert een hulpverlener
zijn patiënt niet over een risico
dat aan een medische ingreep verbonden
is, en verwezenlijkt dat risico zich vervolgens,
dan aanvaardt de Hoge Raad aansprakelijkheid,
mits 1. de patiënt niet reeds wist
waarover de hulpverlener hem had moeten
informeren, 2. de patiënt niet iets
anders zou hebben beslist indien hij wel
adequaat geïnformeerd zou zijn geweest,
en 3. de behandeling uiteraard oorzaak
was van de verwezenlijkte schade, ook als
deze correct is. In de laatste eis schuilt
de zwakte van het argument. In Kelly’s
geval was een chromosomale afwijking, en
niet een gedraging van de hulpverlener,
de oorzaak. Was dat laatste het geval geweest,
dan waren de feiten volledig in de logica
van het gewone aansprakelijkheidsrecht
te vatten geweest. Nu kent de cassatierechter
geen enkel gewicht toe aan het feit dat
Kelly’s schade voortvloeit uit een
aangeboren afwijking. Dat verloskundigen
dit nauwelijks rechtvaardig zullen vinden,
laat zich raden. Onder druk van de hulpverleners
heeft de Franse wetgever dergelijke vorderingen
dan ook verboden.
In de literatuur is wel gezegd dat
we consequent moeten zijn. Wanneer
we de mogelijkheden die de geneeskunde
ons biedt
op het terrein van voortplanting
aanvaarden en gebruiken, moeten we
ook niet terugschrikken
voor de juridische consequenties.
Wordt dan het kind met de schadelijke
gevolgen van daarbij gemaakte fouten geconfronteerd,
dan geeft het geen pas om in het
aansprakelijkheidsrecht ‘niet
thuis’ te geven. Het lijkt erop dat
de Hoge Raad in deze zin consequent
heeft willen zijn.

SAMENVATTING

Wrongful life-vorderingen

stellen rechters en wetgevers voor dilemma’s. In Nederlands eerste
wrongful life-zaak wees de Hoge Raad de vordering geheel toe. Aan
het feit dat de schade voortvloeit uit een aangeboren afwijking kent
de cassatierechter
geen enkel gewicht toe.

LITERATUUR

1.
HR 18 maart 2004, LJN: AR5213.
2.
Aldus M. Berenson, ‘The wrongful life claim – the
legal dilemma of existence versus non existence: “to be
or not to be”’, in Tulane Law Review 4 (1990), p.
895-918.
3.
Zie bijvoorbeeld S. Strauss, ‘Wrongful
Conception, Wrongful Birth and
Wrongful Life: the Fiest South African Cases’, in
Medicine and Law 15 (1996), p. 161-174.
4.
T. Vansweevelt, ‘Wrongful
pregnancy in Nederland:
enkele rechtsvergelijkende beschouwingen’, in NTBR 14 (1997),
p. 320-325.
5.
HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145, nt. CJHB.
6.
Hof ’s-Gravenhage
26 maart 2003, NJ 2003, 249, r.o. 23.
7.
Zie noot 6.
8.
Zie noot 6.
9.
S. Kortmann, ‘Geld voor leven. Schadevergoeding voor “niet
beoogd” leven’ , in S. Kortmann en B. Hamel (red.)
Wrongful Birth en Wrongful Life, Deventer 2004, p. 16-17.
10.
Bijvoorbeeld S. Kortmann, ‘Geld
voor leven’.
11.
Zie HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145, nt. CJHB.
12.
C. Sieburgh, ‘Het
zijn en het niet. De
beoordeling in rechte van de gevolgen van een niet-beoogde
conceptie of geboorte’,
in S. Kortmann en B. Hamel (red.), p. 71-73.
13.
A. Shapira, ‘”Wrongful life” Lawsuits
for Faulty Genetic Counselling:
Should the Impaired Newborn be Entitled to Sue?’, in Law/Technology
3 (1998), p. 1-20.
14.
Conclusie in de zaak Kelly, nr. C03/206HR, nr. 52.
15.
Hof ’s-Gravenhage
26 maart 2003, NJ 2003, 249, r.o. 38.
16.
Bijvoorbeeld S. Kortmann, ‘Geld
voor leven’, p.
15.
17.
Bijvoorbeeld C. Sieburgh, ‘Het
zijn en het niet.’,
p. 89.
18.
HR 18 maart 2004, LJN: AR5213, r.o. 4.15. (mijn cursivering,
MAJMB)
19.
Zie HR 1 december 2000, TvGR 2001/47 en HR 23 november 2001,
TvGR 2002/20 en TvGR 2002/21.
20.
S. Lindenbergh, ‘Wrongful
birth en wrongful life’,
in TVP 2 (2000), p. 35.

 

* *

* * * 

 

 

Vandaag is het

Meest recente wijziging
18 June, 2015 9:59