Provita

PVH 10e jaargang – 2003 nr. 3-4, p. 102-104

Door Mr. dr. M.A.J.M. Buijsen
universitair hoofddocent gezondheidsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam en redacteur van Pro Vita Humana

Op 26 maart j.l. bepaalde het gerechtshof in Den Haag dat het
Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC) aansprakelijk is
voor de schade die een ernstig gehandicapt meisje en haar
ouders hebben ondervonden omdat zij geboren is. Het hof
bepaalde dat het meisje, Kelly Molenaar (9), zelf
smartengeld kan vorderen wegens wrongful life
(onrechtvaardig bestaan). Daarnaast bekrachtigde het hof het
vonnis van de Haagse arrondissementsrechtbank van 2 februari
2000, waarin was bepaald dat de ouders recht hebben op een
vergoeding voor de opvoeding en de verzorging van hun
dochter totdat zij 21 jaar is. Ook de moeder kan aanspraak
maken op smartengeld, daar er naar het oordeel van de
rechter inbreuk is gemaakt op haar recht om een besluit te
kunnen nemen over het laten plegen van legale
abortus.

Toen mevrouw Molenaar in 1993 zwanger was van Kelly, meldde zij
de verloskundige van het LUMC dat zij al twee miskramen had
gehad. Tijdens het eerste gesprek met de verloskundige
maakte zij ook gewag van het feit dat een neef van Kelly’s
vader ernstig gehandicapt is door een chromosomale
afwijking. Mevrouw Molenaar vroeg om een vruchtwaterpunctie,
maar de verloskundige stelde haar gerust, verrichtte zelf
geen verder onderzoek en nam geen contact op met een
klinisch geneticus teneinde te overleggen over het te voeren
beleid. Hierdoor werd de chromosomale afwijking waaraan
Kelly later bleek te lijden, niet tijdig ontdekt.

Kelly is zwakzinnig en zwaar lichamelijk gehandicapt. Ze kan
niet lopen of praten, ze heeft astma en last van stoornissen
aan haar ingewanden. Ook is ze al meerdere malen geopereerd
aan haar hart. Voorts ziet en hoort ze slecht, en heeft ze
misvormde voetjes. Kelly lijdt bijna constant pijn en was
toen zij 2,5 jaar oud was reeds negen keer opgenomen geweest
wegens ontroostbaar huilen. De toestand waarin Kelly
verkeert, wordt door de rechter als ‘bepaald deerniswekkend’
bestempeld.
Het is voor het eerst dat een Nederlandse rechter een beroep
op het omstreden principe van wrongful life (onrechtvaardig
bestaan) heeft gehonoreerd. Wat hiervan te denken? Naar
verwachting zullen het LUMC en de verloskundige in cassatie
gaan. Zal de uitspraak van het hof voor de Hoge Raad
overeind blijven?

In het gezondheidsrecht wordt algemeen aanvaard dat
hulpverleners ook aansprakelijk gesteld kunnen worden voor
schade die voortvloeit uit informatiefouten. De causale
relatie tussen fout en schade ziet er dan wat anders uit dan
bij zogenaamde kunstfouten. Tussen de fout die bijvoorbeeld
een chirurg bij een operatie begaat en de schade die daaruit
voortvloeit, bestaat een rechtstreeks verband. Bij
informatiefouten is zo’n rechtstreeks verband er niet. Een
hulpverlener die nalaat een patiënt voldoende te
informeren over de voor- en nadelen van alternatieve
therapieën, ontzegt hem of haar de mogelijkheid om een
weloverwogen keuze te maken. Neemt nu een patiënt een
beslissing op basis van onjuiste of gebrekkige informatie en
is gezondheidsschade het gevolg, dan neemt de rechter een
causaal verband aan indien vaststaat dat de patiënt een
andere keuze had gemaakt indien hem of haar wel voldoende
informatie was verstrekt. In de Kelly-zaak hanteert het hof
een soortgelijke redeneerwijze. Causaliteit tussen het
handelen van de verloskundige en de uiteindelijke ‘schade’
wordt aangenomen, daar erkend wordt dat er vanuit kan worden
gegaan dat de moeder tot een legale abortus zou zijn
overgegaan indien bij onderzoek tijdens de zwangerschap aan
het licht zou zijn gekomen dat haar vrucht een chromosomale
afwijking had. Dat de verloskundige, door na te laten wat
zij in overeenstemming met de professionele standaard had
moeten doen een beroepsfout had begaan, stond reeds vast. De
door het hof ontwikkelde argumentatie lijkt dus aan te
sluiten bij het bestaande recht terzake van medische
aansprakelijkheid. Daarnaast kent het Nederlands recht
inmiddels ook de actie van wrongful birth: de claim die
volgt op de geboorte van een kind dat niet geboren zou zijn
indien de moeder voldoende geïnformeerd zou zijn over
de contraceptieve mogelijkheden van de uiteindelijk gekozen
methode van sterilisatie. Het hof meent dan ook dat er naar
Nederlands recht thans geen doorslaggevende argumenten
bestaan om wrongful life-claims geheel te willen belemmeren.
Dat nu is toch zeer de vraag. In de Kelly-zaak heeft het hof
bepaald dat het kind zelf smartengeld kan vorderen wegens
wrongful life. Dit gegeven maakt de zaak uniek. Daarmee
heeft het hof aanvaard dat er een causale relatie aangenomen
mag worden tussen de beroepsfout van de verloskundige en de
immateriële schade die het kind ondervindt.
Waarschijnlijk zijn hiermee de grenzen van de redelijkheid
overschreden.

In de zaak Nicolas Perruche (17 november 2000) aanvaardde
het Franse Cour de Cassation het causale verband ook. Dat
geval betrof een moeder die tijdens de zwangerschap door een
derde was geraakt met rode hond waardoor haar kind Nicolas
allerlei neurologische aandoeningen opliep. De arts noch het
laboratorium had de besmetting ontdekt. Het kind vorderde
schadevergoeding. De Franse cassatierechter oordeelde
uiteindelijk dat het kind vergoeding kan vorderen van de
schade die uit de handicap voor hem voortvloeit, omdat de
fouten van de arts en het laboratorium leidden tot ‘het
verlies van de kans’ van de moeder om legale abortus te
laten plegen.

Het andere hoogste rechtscollege van Frankrijk was destijds
niet bereid de mogelijkheid van causaal verband te
overwegen. Het Conseil d’Etat had reeds op 14 februari 1997
een wrongful life-vordering afgewezen met het argument dat,
nu de afwijkingen van het kind genetisch waren bepaald, er
tussen de fout van de arts (een medisch centrum) en de
lichamelijke afwijkingen van het kind geen oorzakelijk
verband bestond. De afwijkingen hadden dus niet voorkomen
kunnen worden wanneer het centrum ze tijdens de zwangerschap
had ontdekt en de moeder daarover meteen had
geïnformeerd. Met andere woorden, een kind kan zich er
niet over beklagen dat het met een handicap is geboren
wanneer die handicap genetisch is bepaald en de medische
wetenschap er (nog) geen succesvolle behandeling voor heeft
ontwikkeld. Mij dunkt dat het standpunt van het Conseil
d’Etat van redelijkheid getuigt. In de Kelly-zaak is daarom
niet te verantwoorden waarom de verloskundige aansprakelijk
gehouden moet worden voor de gevolgen van een handicap
waaraan zij part noch deel heeft en waarop ook haar
beroepsfout geen enkele negatieve invloed heeft. Ook de
Haagse rechtbank stelde zich op dit standpunt: ‘Nu [het
kind] haar vordering [van vergoeding van
immateriële schade] baseert op geestelijk letsel
als gevolg van aantasting in haar persoon, strandt haar
vordering omdat deze aantasting in persoon niet als gevolg
van de fout van de verloskundige redelijkerwijze aan haar
toegerekend kan worden. [Het kind] is immers niet
gehandicapt als gevolg van de fout van de verloskundige,
want haar chromosomale afwijking bestond al, maar zij is als
gevolg van die fout – enkel – geboren. Derhalve ontbreekt er
(verder) causaal verband tussen het gestelde geestelijk
letsel en de fout van de verloskundige.’ De rechtbank wees
de vordering van het kind dan ook af, ofschoon zij wel een
causaal verband erkende tussen de beroepsfout van de
verloskundige en het enkel geboren worden van Kelly. Met
andere woorden, het is onredelijk een hulpverlener te
verplichten de immateriële schade te vergoeden van een
kind dat lijdt aan een aangeboren en niet behandelbare
afwijking die door het toedoen van diezelfde hulpverlener
ten onrechte niet is gediagnosticeerd. Naar ik aanneem is
het aansprakelijk houden van een hulpverlener die een
dergelijke fout begaat wel redelijk indien de medische
wetenschap de mogelijkheden zou hebben om na het stellen van
de diagnose de afwijking effectief te behandelen. Mocht op
basis van een gemiste diagnose een moeder die therapie zijn
onthouden, dan is de tekortschietende hulpverlener wel
degelijk verplicht de schade te vergoeden, ook de
immateriële schade van het kind.

In dit soort van zaken vereist de redelijkheid dat bij het
vaststellen van de aansprakelijkheid van hulpverleners wordt
uitgegaan van een causaliteit waarin de mogelijkheid van
behandeling het uitgangspunt vormt, en niet de mogelijkheid
van legale abortus. De rechtbank erkende wel een causale
relatie tussen de fout en het geboren worden van Kelly, maar
verbond daaraan – terecht – geen consequenties in termen van
schadevergoeding. Het gerechtshof doet dat wel. Het hof
verwijt de Haagse rechtbank te eenzijdig uit te gaan van een
medisch-biologische visie. Het gedrag van de verloskundige
staat natuurlijk los van de chromosomale afwijking, aldus
het hof, maar de rechtbank heeft miskend dat ‘het erom gaat
dat in casu de mogelijke aanwezigheid van die afwijking had
kunnen worden onderkend middels het ten onrechte nagelaten
genetisch onderzoek, zodat door tijdig (menselijk) ingrijpen
de geboorte van een ernstig gehandicapt kind voorkomen had
kunnen worden.’ Door die beroepsfout is volgens het hof dan
ook in juridische zin de immateriële schade veroorzaakt
waarvan het kind vergoeding vordert. Naar het oordeel van
het hof is de toerekening van die schade reeds
gerechtvaardigd op grond van het feit dat de schade valt aan
te merken als een alleszins voorzienbaar gevolg van de
beroepsfout. Het hof spreekt voorts van een zorgplicht aan
de kant van de appellanten, die mede ten doel heeft de
belangen van de ongeborene te dienen. De ongeborene kan
daaraan ook rechten ontlenen. Naar het oordeel van het hof
heeft de verloskundige in casu ook haar zorgplicht
veronachtzaamd, waardoor de ouders namens de dochter geen
beslissing hebben kunnen nemen terzake van haar al of niet
bestaan. Het komt mij voor dat het hof de inhoud van het
begrip ‘zorgplicht’ toch wel erg ruim neemt. Een dergelijke
notie van zorgplicht veronderstelt zoiets als een recht om
zonder aangeboren en niet-behandelbare handicap geboren te
worden of, sterker nog, de rechtsplicht om het leven van
kinderen met aangeboren en niet-behandelbare handicaps te
voorkomen. Naar verwachting zullen de appellanten in
cassatie gaan. Het valt ten zeerste te hopen dat de Hoge
Raad zich redelijk opstelt. Zo niet, dan is het aan de
wetgever om – net als in Frankrijk – de aansprakelijkheid
voor hulpverleners te limiteren tot datgene waarvoor zij in
alle redelijkheid wel aansprakelijk gehouden kunnen
worden.

Er zijn niet alleen juridische kanttekeningen te plaatsen
bij de uitspraak van het Haagse gerechtshof. Een uitspraak
in een hard case als de onderhavige heeft ook altijd morele
en sociale implicaties. In Frankrijk liepen de emoties hoog
op na de uitspraak van het Cour de Cassation in de zaak
Nicolas Perruche. Naar mag worden verwacht zullen ook in
Nederland de nodige discussies gevoerd worden. Welke
implicaties heeft de uitspraak van het hof in de zaak Kelly?
Allereerst ligt het voor de hand om te veronderstellen dat
de aanvaardbaarheid van ernstig gehandicapte kinderen zal
worden bemoeilijkt. Een ernstig gehandicapt kind dat een
wrongful life-claim gehonoreerd ziet, zal door
niet-gehandicapten anders bezien worden, en niet alleen het
kind zelf, maar ook de ouders, en niet alleen zijn of haar
ouders, maar ook andere zeer ernstig gehandicapte kinderen
en hun ouders. Mede om deze reden hebben
gehandicaptenorganisaties en organisaties van ouders van
gehandicapten in Frankrijk aangedrongen op aanpassing van de
aansprakelijkheidswetgeving. In de tweede plaats wordt wel
gedacht dat de toekenning van wrongful life-claims een
toename van het aantal legale abortussen in de hand werkt.
Met de zaak Kelly ontstaat een nieuwe claimmogelijkheid,
waardoor – zo is dan de gedachte – artsen zich in de eerste
plaats zullen laten leiden door de vrees voor missers
aansprakelijk te worden gesteld. Zelfs de geringste
aanwijzing dat er wat mis kan zijn met een kind, zou een
arts ertoe kunnen brengen om zwangere vrouwen te bewegen
legale abortus te laten verrichten. Dit laatste zal
vermoedelijk wel meevallen. Immers, juist wanneer
hulpverleners geen beroepsfouten maken, hebben zij niets te
vrezen. En verder komt de keuze om wel of niet een legale
abortus te laten verrichten naar huidig recht nu eenmaal de
vrouw toe. In die zin snijdt het zogenaamde ‘defensieve
geneeskunde’-argument geen hout. Hiermee is evenwel niet
gezegd dat de uitspraak niet zal leiden tot een toename van
het aantal legale abortussen. Het ligt namelijk wel voor de
hand om te veronderstellen dat een uitspraak waarin het
leven van een ernstig gehandicapte als schadepost wordt
gezien, zal leiden tot een toename van het aantal verzoeken
om prenatale diagnostiek. De druk van ouders op artsen om
prenataal onderzoek te verrichten zal toenemen en uit vrees
voor toekomstige schadeclaims zullen artsen daarvoor in
toenemende mate zwichten. In die zin snijdt het ‘defensieve
geneeskunde’-argument wel hout en naarmate men meer zoekt,
zal men ook meer aangeboren en onbehandelbare afwijkingen
vinden. Alleen al op basis van dit gegeven mag een toename
van het aantal legale abortussen worden verwacht. In de
derde plaats laat het hof in het midden wanneer een life
wrongful is. Dat van Kelly is kennelijk wrongful, maar
betekent dit nu dat de levens van alle ernstig gehandicapten
wrongful zijn? Het is niet onwaarschijnlijk dat wanneer de
Hoge Raad het arrest van het Haagse gerechtshof niet
vernietigt, een maatschappelijk debat ontbrandt over wat
door mag gaan als een rightful life. Om nu te voorkomen dat
organisaties die deelbelangen behartigen
(artsenorganisaties, organisaties van verzekeraars) hierin
het voortouw nemen en wellicht zelf overgaan tot nadere
normering, lijkt het mij wijs dat de kwestie opgenomen wordt
op het hoogste politieke niveau. Wat de schrijver dezes
betreft volgt de Nederlandse wetgever dan het verstandige
voorbeeld van de Franse.