Provita

PVH 10e jaargang – 2003 nr. 3-4, p. 89-92

Door Mr.dr.drs. M.A.J.M. Buijsen
universitair hoofddocent gezondheidsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam en redacteur van Pro Vita Humana

Nederland kent een tekort aan orgaandonoren. Dit probleem is niet
uniek voor Nederland. Er zijn echter landen, zoals Spanje en
België, met een veel groter aanbod aan donororganen.
Verantwoordelijk hiervoor zijn onder meer andere
donorwetgeving en organisatie van de donatie. In Nederland
wordt momenteel hard gewerkt aan een nieuwe
donatie-organisatie om het aantal donoren te vergroten. De
verwachting is evenwel dat binnen het huidige wettelijke
kader organisatorische verbeteringen niet zullen leiden tot
een voldoende toename van het aantal donoren. Zo staan er
momenteel in Nederland ruim 100 patiënten op de
wachtlijst voor levertransplantatie. Het aantal beschikbare
donorlevers is echter de afgelopen jaren niet toegenomen.
Momenteel komen jaarlijks ongeveer 110 levers beschikbaar in
Nederland. Deze verandering betekent een langere wachttijd
tot wel 1 jaar en een toegenomen kans om te overlijden op de
wachtlijst. In 2001 overleed 25 % van de patiënten die
wachtten op een donorlever. Algemeen wordt aanvaard dat een
ander wettelijk systeem dan het huidige, het zogenaamde
geen-bezwaarsysteem, bevorderlijk is voor het aanbod van
geschikte donororganen. In een geen-bezwaarsysteem is een
ieder potentieel donor, tenzij er expliciet bezwaar is
aangetekend tegen orgaanuitname na de dood. Tegen dit
systeem wordt doorgaans aangevoerd dat het te weinig acht
slaat op het zelfbeschikkingsrecht, in ieder geval minder
dan het zogenaamde toestemmingssysteem, zoals dat ten
grondslag ligt aan de huidige Wet op de orgaandonatie (WOD).
Volgens de WOD vindt er geen post mortem orgaandonatie
plaats, tenzij er expliciet toestemming is gegeven. In het
hiernavolgende zal ik betogen dat de bezwaren tegen het geen
bezwaar-systeem berusten op onjuiste veronderstellingen.

WAARDIGHEID, GÉÉN INDIVIDUELE ZELFBESCHIKKING

Het recht op individuele zelfbeschikking wordt vaak
beschouwd als het belangrijkste grondrecht, zeker in het
gezondheidsrecht. Ten onrechte. In de eerste plaats is dit
recht als zodanig in geen enkel verdrag te vinden. Het
zelfbeschikkingsrecht wordt in het internationale recht wel
aan volkeren toegekend, maar niet aan individuen. Een recht
op individuele zelfbeschikking is evenmin opgenomen in de
Nederlandse grondwet. Ten tweede is de aanname van het recht
als onderliggend beginsel van andere, wel geformuleerde
grondrechten zeer aanvechtbaar. Het is niet ongebruikelijk
om rechten als de vrijheid van meningsuiting, het recht op
eerbiediging van lichamelijke integriteit, het recht op
eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer etc. te zien
als rechten die tot doel hebben individuele zelfbeschikking
mogelijk te maken. Vanuit juridisch oogpunt is deze
interpretatie van wel gearticuleerde grondrechten onjuist.
Het onderliggende beginsel van de grondrechten die zijn
opgenomen in de grondwet en allerlei mensenrechtenverdragen
is niet het recht van de individuele zelfbeschikking, maar
het beginsel van de menselijke waardigheid. Menselijke
waardigheid en individuele zelfbeschikking vallen niet
samen; de beginselen zijn niet identiek. Menselijke
waardigheid behelst meer dan individuele zelfbeschikking.
Dat de in verdragen en de grondwet geformuleerde
grondrechten menselijke waardigheid beschermen, en niet het
recht op individuele zelfbeschikking, is zonneklaar. Het
beginsel wordt als leidend principe genoemd in de preambules
en artikelen van tal van internationale verdragen, waaronder
het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden (EVRM) en – in deze context niet
onbelangrijk – het daarop gebaseerde Biogeneeskundeverdrag
en het Additionele Protocol met betrekking tot de
transplantatie van organen en weefsels van menselijke
oorsprong. Hoe verhoudt het beginsel van de menselijke
waardigheid zich tot het recht op individuele
zelfbeschikking? Het lijdt geen twijfel dat het
laatstgenoemde recht zeer hoog aangeslagen moet worden, maar – zoals gezegd –
niet zo hoog als het beginsel van de menselijke waardigheid. Met betrekking tot
de verhouding tussen beide is binnen de Raad van Europa wel eens gezegd
dat ‘het zelfbeschikkingsrecht van een individu geworteld is
in diens onschendbare en onvervreemdbare waardigheid’.
Hiermee wordt niet alleen tot uitdrukking gebracht dat beide
beginselen niet identiek zijn, maar ook dat individuele
zelfbeschikking een zeer wezenlijk onderdeel is van de
menselijke waardigheid. Het verschil tussen beide komt tot
uitdrukking in het feit dat niet alle door het EVRM
beschermde grondrechten vervreemdbaar zijn. Het recht op
privacy (artikel 8) bijvoorbeeld is dat wel. Het recht op
privacy wordt niet geschonden wanneer de rechthebbende erin
toestemt dat diens privacy geschonden wordt. Anders is dat
met het recht op leven (artikel 2) en het verbod op
folteringen en onmenselijke of vernederende behandelingen of
bestraffingen (artikel 3). Ware nu het recht op individuele
zelfbeschikking het funderende beginsel geweest, dan zouden
alle door het EVRM beschermde grondrechten vervreemdbaar
zijn.

MENSELIJKE WAARDIGHEID EN GEZONDHEID

Vaak wordt gedacht – zoals gezegd ten onrechte – dat het
recht op individuele zelfbeschikking de grondslag vormt van
het gezondheidsrecht. Dikwijls wordt dan gewezen op de Wet
op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wgbo, artt. 7:
446-467 BW), alwaar de relatie tussen de hulpverlener en de
patiënt juridisch is vormgegeven. Deze Wgbo bevat
voornamelijk bepalingen die patiënten voorzien van
rechten (en hulpverleners dus van plichten) en slechts twee
bepalingen die rechten formuleren voor hulpverleners. Het is
evenwel een misvatting om te denken dat de Wgbo de
verwerkelijking is van het recht op individuele
zelfbeschikking in een bepaalde sfeer, namelijk in de
gezondheidszorg, meer in het bijzonder in de contacten met
hulpverleners. Een van de meest wezenlijke
patiëntenrechten is het recht van ‘informed consent’
(art. 450 lid 1), dat inhoudt dat voor geneeskundige
verrichtingen steeds de toestemming van de patiënt
vereist is. Dit recht is niet zozeer de verwerkelijking van
het recht op zelfbeschikking (dat, zoals gezegd, in het
positieve recht niet wordt erkend) als wel een recht dat in
functie staat van een gezondheidsbelang. Dit recht komt de
patiënt toe omdat hij – en niet zozeer de hulpverlener – geacht
wordt te bepalen wat zijn gezondheidsbelang dient.
Het gezondheidsbelang maakt ook dat aan ‘informed consent’
voorbijgegaan kan worden. Zo kan een hulpverlener van deze
eis afwijken wanneer in een noodsituatie geen toestemming
door de patiënt of diens vertegenwoordigers verkregen
kan worden. Ook kan de arts in gezondheidsbelang
wilsverklaringen van wilsonbekwame meerderjarigen en
uitingen van vertegenwoordigers negeren wanneer hij daartoe
gegronde redenen aanwezig acht. Deze gegronde redenen zijn
steeds gelegen in het gezondheidsbelang. Ingevolge artikel
448 is de hulpverlener gehouden de patiënt alle
mogelijke informatie te geven over het voorgenomen onderzoek
en de voorgestelde behandeling. Op deze wijze wordt de
patiënt in staat gesteld zelf te bepalen welk
alternatief zijn gezondheidsbelang het beste dient. Van deze
informatieplicht kan worden afgeweken. In het derde lid is
bepaald dat de hulpverlener de patiënt de informatie
mag onthouden voor zover het verstrekken ervan kennelijk
ernstig nadeel voor de patiënt oplevert. Met andere
woorden, in het belang van de gezondheid van zijn
patiënt is het de hulpverlener toegestaan af te wijken
van de informatie-eis. Hulpverleners hebben een
geheimhoudingsplicht ingevolge art. 457 Wgbo. Het is een
misvatting om te denken dat deze plicht de concretisering is
van het (ditmaal wel erkende) grondwettelijke grondrecht op
eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 GW).
Ook deze geheimhoudingsplicht dient het gezondheidsbelang in
die zin dat het recht patiënten de onbelemmerde toegang
tot hulpverleners garandeert. Deze geheimhoudingsplicht mag
evenwel worden doorbroken. Andere hulpverleners die bij de
behandeling van een patiënt betrokken zijn, mogen
worden geïnformeerd. Deze doorbreking dient het
gezondheidsbelang van de betrokkene. Ook is aanvaard dat de
geheimhoudingsplicht doorbroken mag worden wanneer
vasthouden aan het geheim de gezondheidsbelangen van een
derde zou schaden. Met andere woorden, de
geheimhoudingsplicht dient het gezondheidsbelang en
bijgevolg is ook doorbreking slechts toegestaan wanneer een
gezondheidsbelang daarmee gediend is. De Wgbo bepaalt voorts
dat een hulpverlener de behandelingsovereenkomst niet kan
opzeggen, behoudens gewichtige redenen (art. 460 Wgbo).
Bezien in het licht van het gewone overeenkomstenrecht is
deze bepaling zeer uitzonderlijk. Het eenzijdig opzeggen van
overeenkomsten is niet toegestaan. In bijzondere
omstandigheden wel, bijvoorbeeld wanneer de wederpartij
wanpresteert. Een van de weinige verplichtingen die
patiënten hebben onder de Wgbo is de
betalingsverplichting. Uit de kamerstukken valt evenwel af
te leiden dat het niet betalen door een patiënt niet
geldt als een gewichtige reden in de zin van de Wgbo. De
voorbeelden die in de kamerstukken beschreven zijn, hebben
alle betrekking op het gezondheidsbelang. Wanneer de
patiënt weigert mee te werken aan zijn behandeling, dan
komt een hulpverlener het recht toe de
behandelingsovereenkomst op te zeggen. De behandeling zal
het gezondheidsbelang immers niet dienen en dus houdt de
overeenkomst op zin te hebben. Vertoont een patiënt
agressief gedrag en dreigt hij het gezondheidsbelang van
zichzelf of dat van zijn hulpverlener of medepatiënt
aan te tasten, dan is eenzijdig opzeggen door de
hulpverlener toegestaan. De patiënt zelf daarentegen
mag te allen tijde de geneeskundige behandelingsovereenkomst
opzeggen, en dat zelfs zonder het te motiveren. Bezien in
het licht van het algemene overeenkomstenrecht is dat
buitengewoon uitzonderlijk, maar weer volstrekt verklaarbaar
vanuit het gezondheidsbelang. De geneeskundige
behandelingsovereenkomst is op zichzelf ook bijzonder, omdat
de inhoud vrijwel uitputtend is beschreven in het Burgerlijk
Wetboek. Deze bepalingen zijn bovendien van
dwingendrechtelijke aard. Ook dit gegeven hangt niet zozeer
met autonomie als wel met gezondheid samen. Het
gezondheidsbelang maakt ook weer dat hulpverleners niet de
vrijheid hebben om behandelingsovereenkomsten niet aan te
gaan. Ernstig zieken mogen door hulpverleners niet geweigerd
worden. Resumerend, ‘informed consent’ is gegeven met het
oog op een gezondheidsbelang, en slechts een
gezondheidsbelang kan afwijken rechtvaardigen, de
geheimhoudingsplicht bestaat bij de gratie van een
gezondheidsbelang, en slechts een gezondheidsbelang kan
doorbreking rechtvaardigen. De Wgbo draait niet zozeer om
zelfbeschikking als wel om gezondheid (lichamelijk en
geestelijk welzijn). Hoe verhoudt een en ander zich nu tot
het beginsel van de menselijke waardigheid? Gezegd kan
worden dat afwijken van de eis van ‘informed consent’
omwille van een gezondheidsbelang misschien in strijd is met
het zelfbeschikkingsrecht, maar het levert geen schending op
van de menselijke waardigheid. Doorbreking van de
geheimhoudingsplicht omwille van een gezondheidsbelang
schendt misschien het recht op zelfbeschikking, maar het is
niet in strijd met het beginsel van menselijke waardigheid.
Het achterhouden van informatie omwille van de gezondheid
van een patiënt is misschien in strijd met zijn
zelfbeschikkingsrecht, maar doet geen afbreuk aan zijn
menselijke waardigheid. Aan de menselijke waardigheid wordt
ook geen afbreuk gedaan wanneer een geestelijk gestoorde die
een gevaar is voor zichzelf of voor anderen, uit hoofde van
de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen
(Bopz) onvrijwillig opgenomen wordt. De menselijke
waardigheid wordt evenmin aangetast wanneer er gebruik
gemaakt wordt van bevoegdheden van de Infectieziektenwet.
Handelingen die een gezondheidsbelang dienen, doen zelden
afbreuk aan de menselijke waardigheid. Sterker nog, al deze
uitzonderingen op het ‘zelfbeschikkingsrecht’ van de
patiënt doen juist recht aan dat beginsel.

WAARDIGHEID EN ORGAANDONATIE

Het eerder genoemde Additioneel protocol met betrekking tot
de transplantatie van organen en weefsels van menselijke
oorsprong, door Nederland ondertekend, maar nog niet
geratificeerd, stelt belangrijke eisen aan
orgaantransplantatie. Het Protocol spreekt evenwel geen
voorkeur uit voor een systeem: volgens artikel 17 (en zie
ook randnummer 99 van het bijbehorende explanatory report)
kunnen zowel toestemmings- als geen bezwaar-systemen binnen
de bepalingen vallen. Echter, gegeven het fundamentele
karakter van het beginsel van de menselijke waardigheid in
de EVRM-context, en gegeven het feit dat een geen
bezwaar-systeem (doordat het leidt tot meer orgaandonoren)
meer recht doet aan het gezondheidsbelang (en daarmee aan de
waardigheid), valt er juridisch gezien veel te zeggen voor
een dergelijk systeem.

CONCLUSIE

Diegenen die beweren dat een geen-bezwaarsysteem
mensenrechtelijk gezien bezwaarlijker is dan een
toestemmingssysteem als dat van de WOD, moeten zich bedenken
dat niet het recht op individuele zelfbeschikking maar het
beginsel van de menselijke waardigheid ten grondslag ligt
aan de grondrechten die wij in onze rechtsorde erkennen. En
aan dat beginsel doet een geen-bezwaarsysteem meer recht dan
een toestemmingssysteem. Voorts dienen zij te beseffen dat
ook het recht op zelfbeschikking niet wordt aangetast door
de keuze voor een geen-bezwaarsysteem. Van zelfbeschikking,
in de zin van zeggenschap over het lichaam na de dood, is
nog steeds sprake. Degenen die de bewuste keuze maken post
mortem geen organen te willen afstaan, maken door het
aantekenen van bezwaar volledig gebruik van het recht van
individuele zelfbeschikking. De bewering dat een
geen-bezwaarsysteem minder rechtszekerheid zou bieden dan
een toestemmingssysteem, is meermaals weerlegd door
rechtsvergelijkend onderzoek.