PVH 18e jaargang – 2011 nr. 1, p. 002-005

Door Prof. mr dr M.A.J.M. Buijsen
Hoogleraar Recht & Gezondheidszorg, verbonden aan het Instituut
Beleid en Management Gezondheidszorg en de faculteit
der Rechtsgeleerdheid van de Erasmus Universiteit Rotterdam

1. INLEIDING

Het is een aardig en veelzeggend experiment.
Rechtenstudenten, waar ook ter wereld, leren al vroeg
dat het begrip ‘menselijke waardigheid’ de kern vormt
van het gehele mensenrechtenapparaat. In de preambule
van vrijwel elk mensenrechtenverdrag wordt
immers van menselijke waardigheid gesproken. Het is de
menselijke waardigheid, aldus die verdragen, die moet
worden geëerbiedigd. Een docent kan zijn studenten
vragen naar de betekenis van ‘menselijke waardigheid’.
Nederlandse studenten blijken dan steevast hetzelfde
antwoord te geven. Eerbied voor iemands waardigheid
komt neer op het respecteren van diens individuele
keuzes. Buitenlandse studenten geven dat antwoord ook
wel eens, maar beduidend minder frequent dan hun
Nederlandse collega’s.
‘ Menselijke waardigheid’ laat zich niet definiëren.
Uiteraard heeft het begrip een inhoud, maar niet een die
zich kernachtig onder woorden laat brengen. Mensen die
zich daartoe toch laten verleiden, plegen een element te
accentueren, te verabsoluteren zelfs, en geven zich daarmee
als het ware moreel bloot. Nederlanders geven er
dan blijk van menselijke waardigheid min of meer te vereenzelvigen
met individuele zelfbeschikking. Als respect
voor menselijke waardigheid internationaal de aanvaarde
fundamentele norm van de rechtsorde is, dan lijkt dat te
onzent te worden geprecisieerd tot eerbied voor individuele
zelfbeschikking. In het gezondheidsrecht, althans
door vele van zijn beoefenaars, wordt onomwonden
aanvaard dat het recht van individuele zelfbeschikking de
pijler is van het vakgebied. En dat is niet zonder implicaties.

2. HET FUNDAMENTELE RECHTSBEGINSEL

De theoreticus van het (Nederlandse) gezondheidsrecht
is ongetwijfeld Henk Leenen (1929-2002), bij
leven hoogleraar te Amsterdam en schrijver van talloze
publicaties op het terrein. Deze gezondheidsjurist
heeft altijd gesproken van het zelfbeschikkingsrecht als
normatieve grondslag van de gezondheidszorg. In een
van zijn veelgebruikte handboeken spreekt hij zelfs van
dit recht als mensenrecht.

Over het belang van dit recht is hij duidelijk. ‘Wetenschap
en techniek leiden tot steeds dieper gaande ingrepen in de
mens en de gezondheidszorg is meer en meer een groot,
ingewikkeld en bureaucratisch apparaat geworden waaraan
de patiënt ondergeschikt raakt. De belangen van
anderen, administraties en hulpverleners, kunnen dan
gemakkelijk te zeer gaan overwegen.’1 Het zelfbeschikkingsrecht strekt
dus tot bescherming van de patiënt.
Tegelijk is het voorwerp van dat recht ook het doel
van de gezondheidszorg. ‘Hulpverlening in de gezondheidszorg
behoort de zelfbeschikking van mensen niet te beperken maar te bevorderen.’2

Het zelfbeschikkingsrecht dus als de normatieve alfa
en omega van de gezondheidszorg. Maar niet alleen van
de gezondheidszorg. ‘Het zelfbeschikkingsrecht houdt eigen
keuze in van normen en waarden met betrekking tot
het eigen leven in, ook al kan dat een afwijking betekenen
van in de samenleving van dat moment gangbare
normen en waarden. Een in de samenleving als positief
beleefde waarde kan door een individu negatief worden
beoordeeld en omgekeerd. Zou men in de samenleving
geldende normen en waarden moeten volgen, dan kan
niet van zelfbeschikking worden gesproken. Het wezen
van de vrijheid is dat men deze zelf inhoud kan geven.’3
Eerbied voor individuele zelfbeschikking ziet Leenen
niet alleen als normatief kader voor de toetsing van
de rechtspositie van de mens in de gezondheidszorg
(en voor medisch handelen daarbuiten!) maar zelfs als
Grundnorm van onze gehele samenleving. Hij spreekt
dan ook over het zelfbeschikkingsrecht in het jargon dat
het mensenrechtenrecht zo kenmerkt, daarmee suggererend
dat we het over een mensenrecht hebben. ‘Het zelfbeschikkingsrecht
heeft de mens als mens; het is oorspronkelijk
en niet afgeleid van de staat of de gemeenschap.
(…) De grondslag van het zelfbeschikkingsrecht is het
principe van de vrije, autonome mens die een inherente
waardigheid heeft welke onvoorwaardelijk respect verdient,
en die over eigen leven kan beslissen.’4

Het feit daargelaten dat het recht van individuele
zelfbeschikking in geen enkel verdrag erkend is als mensenrecht,5 komt
uit deze toch wat verwarrende passage wel voldoende
duidelijk naar voren dat de waardigheid van de mens inherent is aan zijn autonomie. Het is
zijn autonomie die de mens waardigheid verleent, de waardigheid
waarop hij verder onvoorwaardelijk aanspraak
maakt. Daarenboven lijkt niet iedere mens aanspraak
te kunnen maken op onvoorwaardelijk respect voor zijn
waardigheid. Niet iedereen kan immers over het eigen
leven beslissen. In die zin is niet iedereen autonoom.
Twee gevolgtrekkingen die in samenhang bezien op
nogal gespannen voet staan met de mensenrechtenidee.
Respect voor menselijke waardigheid komt iedereen
immers in gelijke mate toe, autonoom of niet, de pasgeboren
mens, de volwassen mens, de dementerende
hoogbejaarde mens, de stervende mens… Waardigheid
ontleent men als mens niet aan autonomie, maar aan
het enkele feit dat men mens is.

Zoals gezegd is de betekenis van menselijke waardigheid
niet in een korte begripsomschrijving weer te
geven. Daarmee is niet gezegd dat de begripsinhoud
in het geheel niet kan worden gepresenteerd. Dat kan wel,
maar het is nogal bewerkelijk en op deze plaats ontbreekt
daarvoor de ruimte. Het kan in ieder geval ook op negatieve
wijze. De eerbiediging van menselijke waardigheid
krijgt vorm door het respect voor mensenrechten. We
weten dus dat de aantasting van iemands mensenrecht
in beginsel een schending van diens waardigheid oplevert.
Dat is niet alleen in het geval van schending van klassieke
vrijheidsrechten, maar ook bij schending van politieke,
sociale, economische en culturele rechten. Wordt
iemand de toegang tot onderwijs, bijstand of noodzakelijke
gezondheidszorg ontzegd, dan levert dat niet minder
een waardigheidsschending op dan – zeg – de aantasting
van iemands persoonlijke levenssfeer.

Eerbied voor menselijke waardigheid krijgt dus gestalte
in het respecteren van zeer verschillende soorten mensenrechten.
Hoe verhouden de begrippen autonomie
en waardigheid zich nu tot elkaar? Voor zover iemands
waardigheid wordt gerespecteerd door het in acht nemen
van diens klassieke vrijheidsrechten, in zoverre –
zou men kunnen zeggen – wordt diens autonomie geëerbiedigd.
In het mensenrechtenrecht krijgt ‘autonomie’ dus
niet de letterlijke betekenis toegekend, die van zelfwetgeving
(zoals Leenen lijkt voor te staan), maar staat
autonomie eerst en vooral voor de individuele vrijheid
die geen inmenging duldt door anderen, de overheid
voorop uiteraard. Autonomie in deze zin komt ook ieder
mens toe, tot zelfwetgeving in staat of niet, capabel
tot het maken van een eigen keuze van normen en waarden
met betrekking tot het eigen leven of niet. Omdat waardigheid
op meer wijzen kan worden aangetast dan door
schending van autonomie, is waardigheid het omvattende
en onderliggende beginsel. Iedere schending van autonomie
is een aantasting van menselijke waardigheid, maar
niet iedere waardigheidsschending is een aantasting
van autonomie. Respect voor menselijke waardigheid behelst
dus meer dan eerbied voor autonomie.

Elementaire mensenrechtentheorie leert derhalve dat
menselijke waardigheid het fundamentele rechtsbeginsel
is, van de gehele rechtsorde, met inbegrip van een
deelterrein als het gezondheidsrecht.

3. RECHTSTHEORIE EN RECHTSPOLITIEK

Zonder rechtstheorie geen rechtspraktijk. Rechtsregels
zijn zelden toereikend voor de beantwoording van
rechtsvragen. Wetgeving is mensenwerk en menselijke
wetgevers zijn allesbehalve alwetend. Wetgevers coördineren
hun activiteiten nauwelijks en geen van allen
is in staat om alle omstandigheden te voorzien. Op
regelniveau is het recht contradictoir en onvolkomen.
De coherentie moet door de gebruikers van de regels
in het recht worden gelegd. Het is aan juristen om
te bepalen waar het de regels van het recht om te doen
is, welke rechtsbeginselen eraan ten grondslag liggen.
Slaagt de jurist er niet in de regels zoals hij ze aantreft
in het rechtsmateriaal te zien als de verwerkelijking van
een of meer rechtsbeginselen, dan zal hij evenmin in staat
zijn geloofwaardige antwoorden te vinden op rechtsvragen
waarin de regels niet hebben voorzien.

Het beginsel van menselijke waardigheid ligt ten
grondslag aan de gehele rechtsorde en is te abstract
om behulpzaam te zijn bij de interpretatie van de regels.
Dat Leenens theorie evenmin een adequaat interpretatief
kader biedt, is eerder op deze plaats uitvoerig uit
de doeken gedaan.6 Als het recht van individuele zelfbeschikking
de voornaamste pijler van het gezondheidsrecht
is, dan is daarmee moeilijk te rijmen dat de regels
van het zorgverleningsrecht met betrekking tot het toestemmingsvereiste,
het recht op informatie, het beroepsgeheim, et cetera
zijn zoals ze zijn. Als die regels de verwerkelijking van dat beginsel zijn, dan valt moeilijk
in te zien waarom die regels zo complex zijn. Leenens
theorie doet in het recht ter zake van de patiëntenrechten
de hoofdzinnen als het ware oplichten, maar stelt de
bijzinnen in de schaduw. Als autonomie het beginsel
is, waarom dan de therapeutische exceptie?! Als autonomie
het beginsel is, waarom is het recht op niet-weten
dan niet absoluut?!

Dat Leenens kijk op het gezondheidsrecht niet het meest
adequate interpretatieve kader biedt, neemt niet weg
dat er rechtspolitiek in de tweede helft van de vorige
eeuw heel wat te zeggen viel voor de theorie. In de jaren
vijftig en zestig was het inderdaad zaak ervoor te waken dat
de belangen van anderen, van administraties en hulpverleners,
de belangen van de individuele patiënt niet overschaduwden.
Gezondheidszorg had sterke paternalistische
trekken en de patiënt liep inderdaad gevaar te worden
beschouwd als voorwerp van manipulatie. De patiënt
moest worden geëmancipeerd. Weliswaar biedt het positieve
recht ter zake van de gezondheidszorg te weinig
aanknopingspunten om het recht van individuele zelfbeschikking
(zoals door Leenen begrepen) aan te merken
als rechtsbeginsel van het gezondheidsrecht, maar bezien
in het licht van de noodzaak van emancipatie is het
naar voren schuiven van dat morele recht een meer dan verdienstelijke
daad geweest. Als moralist heeft Leenen de
zaak van de patiëntenemancipatie dan ook als geen ander
gediend. In de tijd dat patiëntenrechten hun weg naar
internationale verdragen en verklaringen nog moesten
vinden, was zijn kijk op het gezondheidsrecht politiek
van grote betekenis. Wàs. Want het is zeer de vraag
of de huidige problemen van de gezondheidszorg nog wel
dezelfde zijn.

Elders heb ik uiteengezet dat andere rechtsbeginselen
beter verklaren waarom de rechtsregels van de gezondheidszorg
zijn zoals ze zijn.7 Niet het zelfbeschikkingsrecht,
maar het ook door Leenen wel als beginsel
aanvaarde sociale grondrecht op gezondheidszorg moet
als fundamenteel beginsel van het gezondheidsrecht
worden aangewezen. In samenhang met de grondrechten
van gelijke behandeling, integriteit en eerbied voor
de persoonlijke levenssfeer biedt dit recht niet alleen
een adequater interpretatief kader, rechtspolitiek lijkt
het ook beter te passen bij de tijd die komen gaat. Niet alleen
leidt deze theorie tot een juistere interpretatie van
– bijvoorbeeld
– de regels met betrekking tot het beroepsgeheim,8
zij stelt tevens centraal waar het de komende jaren
in de sector om zal gaan, namelijk de gelijke toegang
van eenieder tot voorzieningen van noodzakelijke gezondheidszorg.
In de tijd van schaarste die komen gaat, zal men zich
minder druk maken over zorg die men ontvangt, en
wellicht ook nodig heeft, maar eigenlijk niet wil,
en des te meer over zorg die men niet krijgt, maar die
men wel nodig heeft en die men ook heel graag zou
willen. Doorbehandelen zal echt het probleem van de
toekomst niet zijn. De keuze voor een rechtstheorie
die het recht op gezondheidszorg erkent als pijler van
het gezondheidsrecht, richt de aandacht op hen die zorg
behoeven maar het niet (of niet in gelijke mate) krijgen.
Gezondheidszorg wordt een steeds schaarser goed en
de vraagstukken van de toekomst zullen op rechtvaardige
verdeling en gelijke behandeling betrekking hebben.

4. CONCLUSIE

Als rechtstheorie schiet Leenens theorie van het gezondheidsrecht
tekort. Daarmee is niet gezegd dat zij geheel
en al onverdienstelijk is. De theorie heeft in rechtspolitieke
zin veel bijgedragen. Bij het vinden van oplossingen
voor de problemen van de toekomst zal het
zelfbeschikkingsrecht echter nauwelijks een behulpzame
leidraad blijken.

NOTEN

1. H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1 rechten van mensen
in de gezondheidszorg, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Theenk Willink 1994 (derde druk), p. 33.

2. Handboek gezondheidsrecht, p. 33.

3. Handboek gezondheidsrecht, p. 32.

4. Handboek gezondheidsrecht, p. 31.

5. Iets waar Sluijters al eerder op wees. Zie B. Sluijters, Geknipt
verband (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1985. Daarmee
is overigens niet gezegd dat het niet in rechtspraak
als belangrijk onderliggend beginsel is erkend. Zie bijvoorbeeld
onlangs nog in EHRM 10 juni 2010, nr. 302/02, NTM/NJCM-Bulletin
2010, p. 1065, m.nt. M. Tydeman-Yousef (Jehova’s Getuigen
van Moskou/Rusland). In deze zaak beroept het Europese
hof voor de rechten van de mens zich op het beginsel van individuele
zelfbeschikking om duidelijk te maken dat wiilsbekwame
mensen medische verrichtingen mogen weigeren, ook
als dat besluit op irrationele overwegingen stoelt en zelfs
als dat fatale gevolgen heeft. Het hof roept dit beginsel in ter
onderbouwing van de verder breed onderschreven stelling dat
dwangbehandeling in dat geval neerkomt op schending van het door
artikel 8, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming
van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden
(EVRM) beschermde recht op fysieke integriteit. Het
EVRM beschermt het sociale grondrecht op gezondheidszorg
uiteraard niet. Maar als het wel deel had uitgemaakt van het
toetsingskader van het hof, had het – veel eenvoudiger – kunnen
volstaan met de opmerking dat een wilsbekwame patiënt er nu
eenmaal in alle vrijheid voor kan kiezen zijn recht
op toegang tot voorzieningen van noodzakelijke gezondheidszorg
niet te claimen. Op staten die partij zijn bij verdragen
die het recht op gezondheidszorg beschermen rust weliswaar de verplichting
die toegang te realiseren, maar voor patiënten is het in
beginsel nooit meer dan een recht.

6. M.A.J.M. Buijsen, ‘Autonomie, waardigheid en het recht op
recht op gezondheidszorg in vraagstukken rondom het levenseinde’,
in Pro Vita Humana 2008/3, p. 70-75.

7. M.A.J.M. Buijsen, ‘Inleiding (gezondheids)recht’, in H.E.G.M.
Hermans en M.A.J.M. Buijsen (red.) Recht en gezondheidszorg,
Amsterdam: Elsevier gezondheidszorg 2010 (tweede, geheel
herziene druk), p. 23-57.

8. In die zin dat de geheimhoudingsplicht van hulpverleners
niet langer voornamelijk voorgesteld wordt als ‘het recht
van de patiënt’, zoals men zo vaak kan horen, maar vooral
wordt begrepen als iets dat wezenlijk in functie staat
van de toegang tot gezondheidszorg.