Provita

PVH 7e jaargang – 2000 nr. 3, p. 77-82

Door Mr dr P.W. Smits oud-voorzitter van de Jurtistenvereniging Pro Vita

In het “voorwoord bij de vijftiende druk” Van Assers
Personen- en familierecht1 betuigt de bewerker J.de Boer
zich erkentelijk jegens J.de Ruiter en J.K.Moltmaker dat zij hem de
bewerking van deze nieuwe druk hebben willen toevertrouwen. “Wij staan”,
schrijft hij, “in een traditie en een groot deel van de tekst is nog van
hun hand of die van een vorige bewerker”. In dit artikel willen
wij, om te beginnen, enkele opmerkingen maken bij paragraaf 1 voor zover
handelend over het ontstaan van de natuurlijke persoonlijkheid. Wij
hanteren de aanbevolen citeertitel Asser-de Boer daarbij de verwijzing
naar de traditie voor ogen houdende. Vervolgens vragen wij nog aandacht
voor hetgeen enkele andere auteurs over dit onderwerp hebben geschreven
waaronder Nathalie Massager in haar dissertatie waarop zij in 1997 promoveerde
aan de Vrije Universiteit te Brussel.2

MENS EN PERSOON

Asser-de Boer stellen voorop dat persoonlijkheid in juridische
zin de bevoegdheid is drager te zijn van rechten, verplichtingen
en rechtsbetrekkingen (rechtsbevoegdheid, rechtssubjectiviteit)
als de meest algemene voor het recht van betekenis zijnde eigenschap
van de mens. Daarop laten zij volgen dat de natuurlijke persoonlijkheid
aanvangt met de geboorte en dat de ongeboren vrucht nog geen persoon
is.

ROMEINSE TEKSTEN

Ter toelichting wijzen de auteurs erop dat het beginsel dat de natuurlijke
persoonlijkheid aanvangt met de geboorte en dat de ongeboren
vrucht nog geen persoon is ook gold in het Romeinse recht. Zij wijzen
dan op D.25,4,1,1:
Partus antequam edatur mulieris portio est vel viscerum
– Voordat het kind geboren is, is het een deel van de vrouw of wel van
haar ingewanden;
en D. 35,2,9,1: Partus nondum editus homo non recte fuisse
dicitur – Zolang een kind niet geboren is zegt men ten onrechte dat het
een mens is.3

CURATOR VENTRIS?

Deze teksten kwamen reeds voor in de vierde druk van 1912 bewerkt door
mr. Paul Scholten. Daarin werd opgenomen het voorbericht
bij de eerste druk van 1885 van de hand van Carel Asser. Zouden de toenmalige
auteurs, zo vroegen wij ons af, indien zij hadden beschikt over
de kennis omtrent de biologische gesteldheid van de mens vanaf de conceptie
ook geponeerd hebben dat een ongeboren kind nog geen mens is en dat
met een beroep op deze teksten? En zouden die teksten met de kennis die wij
nu hebben niet langzamerhand moeten vervallen? En hoe staat het met
hun bewijskracht?

Voor wat betreft de eerstgenoemde geldt dat hij betrekking had op het
volgende geval. Een man beweerde dat zijn van hem gescheiden vrouw van
hem zwanger was en eiste benoeming van een curator. Toen de vrouw betwistte
dat zij zwanger was besliste de praetor dat drie vroedvrouwen de vrouw moesten
onderzoeken; zouden zij (in meerderheid) tot zwangerschap besluiten en
zou een curator worden benoemd doch achteraf blijken dat de vrouw niet
zwanger was, dan stond de man voor aap; zou beslist worden dat de vrouw
niet zwanger was dan kwam er geen curator. Bij deze casus werd nu door de
annotator aangetekend dat van toepassing van het recht inzake vaststelling van
het vaderschap geen sprake kon zijn als de vrouw zou betwisten zwanger te zijn.
Dit achtte hij ook redelijk “aangezien het kind is een deel van de vrouw of van haar
ingewanden.” 4 Wij sluiten ons hier aan bij W.Waldstein dat de hier aangehaalde
passage niets zegt over de rechten van het ongeboren kind bepaaldelijk dat dat kind
ook in die zin deel van het moederlichaam is dat hem geen eigen rechtspositie
toekomt (“Das besagt aber nichts darüber, dasz die Rechte des Kindes
selbst nicht berücksichtigt würden, und also das Kind auch in dem Sinne als Teil des
Mutterleibes anzusehen wäre, dasz ihm keine selbständige rechtliche Stellung
zukäme”).5

Moet trouwens niet juist deze Romeinse tekst waarin het ging om benoeming
van een curator ventris (al dan niet), beschouwd worden als uitgaande
van de opvatting dat een ongeborene een mens, een natuurlijke persoon
is, zoals ook volgde uit het inmiddels afgeschafte art.284 BW (oud) dat
bepaalde dat indien de vrouw na het overlijden van haar man verklaarde
zwanger te zijn de kantonrechter een curator over de ongeboren vrucht diende
te benoemen? 6
Ook de andere door Asser-de Boer aangehaalde tekst lijkt niet bijzonder
overtuigend. Hij betreft een uitspraak van Papinianus over de vraag of
ook het kind waarvan een slavin zwanger is de waarde van de erfenis naar
de Lex Falcidia verhoogt. Die tekst slaat dus op de berekening van een erfdeel
in een speciaal in die wet genoemd geval en niet op de vraag in het algemeen
of een ongeborene bestaat.7

ARTIKEL 1:2 BW

Asser-de Boer schrijven voorts in par.2 het volgende: “Het kind waarvan
een vrouw zwanger is wordt als reeds geboren, en dus als persoon, aangemerkt
zo dikwijls zijn belang dit vordert. Komt het dood ter wereld, dan wordt
het geacht nooit te hebben bestaan (art.2)”. Dit is geen correcte weergave
van art.2 want de woorden “en dus als persoon” komen daarin niet voor.
Willen de auteurs echter betogen dat de ongeboren vrucht een persoon is
zo dikwijls zijn belang dit vordert? Nee, want zij vervolgen: “Dit is niet
een uitbreiding van het begrip persoonlijkheid tot de ongeboren vrucht,
maar een fictie met betrekking tot het tijdstip der geboorte”. De auteurs
wijzen er dan op dat dit beginsel reeds oud is en te vinden is in D.1,5,7:
Qui in utero est, perinde ac si rebus humanis esset, custoditur, quoties
de commodis ipsius partus quaeritur, quamquam alii, antequam nascatur nequaquam
prosit – Wie in de baarmoeder is wordt, zo dikwijls als het om zijn belang
gaat, beschermd alsof hij reeds geboren was; maar voordat hij geboren is,
levert dit voor een ander in geen enkel opzicht voordeel op. Ook bij de
aanhaling van deze tekst kan men een vraagteken zetten. Er wordt hier duidelijk
gewag gemaakt van bescherming van de belangen van de ongeboren vrucht wat
alleen betekenis kan hebben als hij als persoon wordt beschouwd en wat
wordt bevestigd door de toevoeging waarin de vrucht wordt gesteld tegenover
een “ander” dus een andere persoon.

Waldstein verwijst naar de uitspraak van Julianus dat ongeborenen voor
nagenoeg de gehele rechtsorde als bestaande personen worden aangemerkt
en dat Julianus dat aantoont met een reeks voorbeelden allemaal betrekking
hebbende op personenrechtelijke vragen. Tevens noemt hij een uitspraak van
Gaius dat voor ongeborenen bij testament een voogd kan worden benoemd.
Voorts wijst hij erop dat het juridische bestaan van het kind ook daarin tot uiting
komt dat voor het ongeboren kind een curator kan worden benoemd om op
te komen voor de rechten van het kind evenals een curator moet optreden als het gaat
om geboren personen die om verschillende redenen handelingsonbekwaam
zijn.8 In al de hier aan de orde zijnde gevallen, zo vervolgt hij, gaat het slechts
om de personenrechtelijke positie van het ongeboren kind en niet om
vermogensrechtelijke zaken. In dat verband vermeldt hij dan de aan Paulus
toegeschreven regel in D.1.5.7, zojuist aangehaald door Asser-de Boer.
Volgens hem is het duidelijk dat deze regel niet slechts betrekking heeft op
werking reeds voor de geboorte van vermogensrechtelijke belangen al zijn
die naast de personenrechtelijke status van het ongeboren kind van grote betekenis.
Daarop duidt ook de beperking in de slotzin. Hij voegt eraan toe: “Aber die
vermögensrechtlichen Rechtsvorteile des nasciturus setzen selbstverständlich
seine personenrechtliche – wenn auch noch beschränkte – Rechtsfähigkeit voraus.
Dem ungeborenen Kind wurde in der Tat eine beschränkte Rechtsfähigkeit zuerkannt.
Damit hat man der Tatsache weitgehend Rechnung getragen, dasz es sich bereits um eine
neue Person handelt, die mit der Geburt volles Rechtssubjekt wird”.9

LEENEN

Onder de door Asser-de Boer in par.22 aangehaalde literatuur vinden wij
onder meer een verwijzing naar Leenen in, Rechtsvragen rond voortplanting
en erfelijkheid.10
Deze geeft, zo betogen de auteurs, de situatie (en daarmee
het probleem) zuiver weer door te stellen dat de vrucht
de status nascendi heeft. Omdat – zo stelt hij (Leenen
dus) – deze status nascendi moet worden gezien in het
perspectief van de geboorte, werpt de geboorte als het ware
zijn schaduw vooruit over de status van de vrucht. Afgezien
van het vreemdsoortige van deze beeldspraak (hoe kan
de geboorte een schaduw maken en waarom wordt
de geboorte met een schaduw vergeleken?), deugt de probleemstelling
niet: de prenatale evolutie van de mens begint immers
bij de conceptie en vormt een doorlopend proces tot aan de geboorte.

STATUSLEER

Vervolgens wordt door de auteurs de aandacht gevraagd voor het in art.
2 bedoelde belang waartoe volgens hen niet hoort het belang levend geboren
te worden (par.26). Voordat wij ons met die stelling bezig houden willen wij
nog even langer stilstaan bij Leenens statusleer. Onder status begrijpt hij
in dit verband een hoedanigheid welke bescherming tegen handelingen van anderen
verdient. Hij onderscheidt tussen de status potentialis en de status nascendi.
De eerste begint bij de conceptie en eindigt ongeveer twee weken later met
de voltooiing van de nidatie of implantatie van de vrucht in het moederlichaam;
dadelijk daarna begint de tweede fase. Tijdens de status nascendi krijgt de
vrucht met de toenemende groei een toenemende beschermwaardigheid (14, tweede
volle alinea). Gedurende de status potentialis geniet de vrucht (het embryo)
eveneens bescherming maar minder dan de genideerde vrucht (14, infra). Volgens
hem komt de scheiding tussen de status potentialis en de status nascendi naar
voren in art.2 BW. Alleen een genideerde vrucht kan zijns inziens onder dat
artikel vallen.

Dat achten wij rechtens onjuist. Art.2 maakt gewag van zwangerschap en
daarvan is reeds sprake wanneer de conceptie heeft plaats gehad. Hier vinden
wij Asser-de Boer aan onze zijde waar zij tot de vereisten ter toepassing van
art.2 rekenen dat het kind verwekt moet zijn en daarom de innestelingsleer
als een te strikte uitleg van art. 2 afwijzen (par.23).

Wij zouden echter verder willen gaan: die leer strijdt met de ontstaansgeschiedenis
van de bepaling. Het gaat hier immers om een reeds door de Romeinse juristen
gevonden regel meestal omschreven als “infans conceptus pro iam nato
habetur, quoties de commodis eius agitur” en bij ons wettelijk vastgelegd
in art.2.11

BELANG

Staan wij dan nu stil bij de stelling van Asser-de Boer dat tot het in
art. 2 bedoelde belang niet hoort het belang levend geboren te worden.
Waarom niet, zo vragen wij. Het recht op leven is toch de vooronderstelling
van alle andere rechten. Wat heeft de vrucht aan allerlei voorwaardelijke rechten
als hij niet levend ter wereld mag komen? Is niet het recht op leven
en gezondheid een persoonlijkheidsrecht dat aan de vrucht om haar zelfs wille
toekomt en is het niet zo dat met het oog op dit recht de vrucht, al komt zij later
niet levend ter wereld voor het recht als persoon als rechtssubject
moet gelden?12

Ook de motivering die aan de hiervoor aangehaalde stelling wordt meegegeven
bevredigt niet. De redenering is dat als art.2 zo zou moeten worden uitgelegd
dat de vrucht er in de zin van die bepaling belang bij zou hebben levend
geboren te worden, in beginsel de mogelijkheid zou openstaan het vraagstuk
van de abortus provocatus te regelen langs burgerrechtelijke weg; dat zou grote praktische
problemen opleveren bij de uitwerking van zo’n regeling omdat dan de
rechter zou moeten beslissen over de geoorloofdheid van abortus in een concreet
geval.
Art.2 – zo gaat het verder – levert in ieder geval niet een bruikbare
grondslag voor de bescherming van ongeboren leven in de hier bedoelde zin;
daartoe zou het artikel tenminste de ongeboren vrucht als persoon moeten definiëren
wat het niet doet; en: abortus provocatus kan personenrechtelijk moeilijk anders
worden gezien dan als een mogelijke oorzaak van ‘dood ter wereld komen’
in de zin van deze bepaling. Aldus Asser-de Boer, p.24.

Wij stellen voorop dat dit betoog berust op een petitio principii namelijk
dat uit art.2 niet zou volgen dat de ongeboren vrucht een persoon zou
zijn. Dat is nu juist de vraag.

Wij zijn het met de auteurs eens dat als in art.2 gelezen zou moeten
worden dat de ongeboren vrucht een persoon is grote praktische problemen
met de Wet afbreking zwangerschap (Waz) zouden ontstaan. Maar doet dat iets
af aan de oude papieren die art.2 heeft tegenover de nieuwlichterij van de Waz?

En berust niet de redenering dat bij een abortus de vrucht moet worden
beschouwd als dood ter wereld te zijn gekomen in de zin van art.2 op
een vertekening van de werkelijkheid? Kan men zeggen dat bij een abortus een
kind “ter wereld”
komt en wel “dood”?. Maken we onszelf niet wat wijs als wij onder het
in de tweede zin bepaalde mede begrijpen het geval dat we aan het bestaan van
dat kind zelf eerst op gewelddadige wijze een einde hebben gemaakt?

De hele statusleer klopt trouwens op enkele voorname punten niet met de Waz.
Daarin moet immers de termijn van 13 weken bedoeld in art.6 (speciale
vergunning voor late zwangerschapsafbreking) en die van 24 weken waarna
zwangerschapsafbreking krachtens art.82a Wetboek van Strafrecht niet meer mag
plaats hebben telkens berekend worden vanaf de conceptie en niet vanaf de nidatie. Die leer
spoort ook niet met de Grondwet.
Artikel 26 Grondwet
Artikel 26 van de Grondwet luidt: “Het kind waarvan een vrouw zwanger
is op het ogenblik van het overlijden van de Koning, wordt voor de erfopvolging
als reeds geboren aangemerkt. Komt het kind dood ter wereld, dan wordt
het geacht nooit te hebben bestaan”.
De auteurs volstaan met de opmerking dat met betrekking tot de overgang
van het koningschap krachtens erfopvolging art. 26 “een met art. 2 overeenkomende
bepaling” bevat. Dat is geredeneerd vanuit hun opvattingen wel erg kort
door de bocht. Want art. 26 maakt gewag van zwangerschap op het “ogenblik”
van overlijden.
En er wordt, anders dan in art. 2 niet gesproken over het belang van
het kind. Als het gaat om het ogenblik van overlijden is het van belang te
weten of op dat ogenblik de vrouw zwanger is. Moet dan worden uitgegaan van de opvatting
dat de vrouw zwanger is bij de conceptie of geldt ook hier de implantatietheorie?
Wij zouden menen dat het gaat om de conceptie. Net als bijvoorbeeld bij
art. 6:108 lid 1 sub a BW (vergoeding van schade wegens door een conceptus
gederfd levensonderhoud als gevolg van een ongeval waarvoor een derde aansprakelijk
is).
Op het voetspoor van Nathalie Massager (zie hierna) die een sterk Frans
georiënteerd boek schreef over het ongeboren kind en ter vergelijking
verwees niet naar art.26 maar terecht kwam bij Plutarchus, halen wij
aan wat de laatste schreef over Lycurgus. Na de dood van Polydektes, koning van Sparta,
volgde zijn zoon Lycurgus hem op waardoor de koningin-weduwe moest aftreden.
Aangezien zij op het moment van overlijden reeds een maand zwanger was van een
door haar man bij haar verwekt kind dat als het een zoon zou blijken
te zijn Polidektes zou opvolgen bood zij Lycurgus aan zich te laten aborteren en met hem
te trouwen. Deze trouwde wel met haar doch wist haar van een abortus
te weerhouden. Toen een zoon geboren werd trad Lycurgus af. Strijd is er nog over de vraag
of Lycurgus ooit heeft bestaan.13

NATHALIE MESSAGER

Een omvangrijke studie werd gewijd aan de vraag aangaande de juridische
persoonlijkheid van de ongeborene door Nathalie Massager
in haar dissertatie Les droits de l’enfant à naître waarop zij in 1997
promoveerde aan de Vrije Universiteit van Brussel.14 Het
boek bestaat uit twee delen. Het eerste draagt als opschrift:
Het begin van de juridische persoonlijkheid
en beslaat de bladzijden 13 tot 396; het tweede deel is getiteld:
De invloed van de medische procreatie-technieken op de afstamming van
het ongeboren kind en loopt van bladzijde 401 tot 987.
Haar promotor, Jean-Pol Masson, wijst erop dat de laatste
jaren de medische procreatietechniek een grote vlucht heeft genomen die
de juristen niet is ontgaan, blijkens verscheidene zowel in Frankrijk als in
andere landen verschenen proefschriften en monographieën.
Aangezien in België zulk een studie nog niet voorhanden was
kwam Nathalie Massager op het voortreffelijke idee in die leemte te voorzien.
Het lag voor de hand dat de studie begon met een onderzoek naar het ontstaan
van de zogenaamde Infans-conceptus-regel en de invloed daarvan op het
civiele recht. Daarbij kwam in het vizier dat de vrouw gedurende de zwangerschap
het kind kan erkennen wat weer zijn gevolgen had voor de naam van het kind
wanneer de vader dat kind nog niet had erkend. De conclusie waartoe de
auteur komt wordt door Jean-Pol Masson aldus weergegeven dat de Infans-conceptus-regel
een juridische fictie behelst welke naar het geldende recht (de lege
lata) is gegrond op de anticipatie-gedachte met daaraan verbonden een ontbindende
voorwaarde als het kind dood of niet levensvatbaar ter wereld komt. Die
constructie acht Nathalie Massager verwerpelijk en zou volgens haar moeten worden
vervangen (de lege ferenda) door aan het verwekte kind een volledige en
niet voorwaardelijke status toe te kennen.
Wezenlijk is dit dezelfde constructie als die welke wij reeds aantroffen
bij Petit. Deze wijst erop dat ook wie van anticipatie spreekt of terugwerking
van de latere rechtstoestand van de eenmaal geboren mens aan de bepaling
(in art.1:2 BW) dezelfde constructie ten grondslag legt: die anticipatie
of terugwerking wordt verkregen doordien de aanvang van de persoonlijkheid naar het ogenblik
van de verwekking wordt verschoven.15

RECHT OP LEVEN

Voor één ding willen wij nog aandacht vragen. Het betreft hetgeen de
auteur schrijft over het recht op leven van de ongeborene (199). Men kan zich
afvragen, zo lezen wij, of het belangrijkste subjectieve recht waarvan het
ongeboren kind de drager zou kunnen zijn al voor de geboorte niet is het recht
op leven. Kan, zo vraagt zij, dit recht dan in de weg staan aan abortus die
volgens de Belgische wet onder omstandigheden mag plaats vinden? Haar antwoord
is nadrukkelijk ontkennend. Erkenning van een volwaardige juridische persoonlijkheid
van het kind in de moederschoot is (naar Belgisch recht) onderworpen aan de
voorwaarde dat het kind levend en levensvatbaar ter wereld komt. Haar redenering
is dan dat juist door toepassing van abortus zal worden verhinderd dat het
kind levend en levensvatbaar wordt geboren. Wij zien hier een treffende gelijkenis
met hetgeen door Asser-de Boer werd betoogd inzake het dood ter wereld komen.
Alleen geldt hier ook nog de eis dat het kind levensvatbaar ter wereld komt
en dat een abortus juist gericht is op het niet levensvatbaar ter wereld komen.
In dat verband lezen we nog even verder. De auteur werpt de vraag op
of men dan moet concluderen dat de wetgeving die voorziet in depenalisatie
van abortus noodzakelijkerwijze nooit verenigbaar is met het erkennen van een
kind in utero als een juridische persoonlijkheid. Haar antwoord is dat inderdaad
wordt betoogd dat men niet rechtsgeldig abortus kan liberaliseren en volhouden
dat het kind rechtssubject is. Wij zouden nog verder willen gaan: er bestaat
nog steeds grote aarzeling om de juridische persoonlijkheid van het ongeboren
kind te erkennen juist vanwege de bestaande abortuswetgeving. Heel duidelijk
zien wij dat bij Asser-de Boer.

CONCLUSIE

Het artikel van Petit werd geschreven in 1944 toen van acceptatie
van abortus in onze samenleving nog geen sprake was. De vraag inzake
de juridische persoonlijkheid van de ongeborene werd in dat artikel
behandeld geheel los van vooroordelen welke thans hun invloed zouden
kunnen doen gelden.
Het is in elk geval merkwaardig dat in uiteenzettingen
over voormelde vraag met veel literatuurverwijzingen zoals bij
Leenen16 Petit nog niet in een voetnoot wordt vermeld. Wat Asser betreft
lijken Petits beschouwingen zeker in overweging te zijn genomen.
Men kan zich echter afvragen of toekomstige bewerkers van dit
standaardwerk kunnen blijven vasthouden aan de in het
begin aangehaalde Romeinse teksten die ons al in elk
geval van 1912 af zijn overgeleverd en of ze zo langzamerhand
als bewijsplaatsen niet heroverwogen dienen te worden.
Daarbij valt te bedenken dat die paar teksten van 1912 toch
minst genomen vergelijking behoeven met de vele door Petit
aangehaalde uitspraken.17
Bij onze bespreking van de door Asser-de Boer aangehaalde
teksten kwamen wij de curator ventris tegen (art.284
BW oud). Zijn taak was onder meer te waken voor het welzijn
van de ongeboren vrucht. Daar waren de Romeinse
juristen al op bedacht. In het debat over de abortusvraag
was dat instituut voor hen die juridische persoonlijkheid van
de ongeboren vrucht niet aanvaarden een lastige zaak. Nu is
het uit de wet verdwenen. Maar dat kan niet wegnemen dat
daar een probleem lag dat niet was opgelost. Die curator was
er niet alleen voor bescherming van vermogensrechtelijke
belangen zoals onder andere Leenen beweert, maar voor
bescherming van een menselijke persoon.

Wij willen hier ook nog in herinnering brengen het verhaal van A.V.M.Struycken
over de rechtsbetrekking tussen de moeder en het ongeboren kind dat weer
bijzonder actueel wordt na het verschijnen van de studie van Nathalie
Massager.18 Struycken betoogde dat art.221 boek 1 BW (oud):
“Een onwettig kind heeft de staat van natuurlijk kind van zijn moeder.
Het verkrijgt door erkenning de staat van
natuurlijk kind van zijn vader”, zich er niet tegen verzet aan te nemen
“dat reeds voor de geboorte vanaf de conceptie, burgerlijke betrekkingen
bestaan tussen moeder en kind”. En voorts: “Artikel 2 van boek 1 dwingt
dan tot de gevolgtrekking van prenatale burgerlijke betrekkingen”.
Asser-de Boer acht de stelling van Struycken niet juist in ieder geval
omdat zij de grenzen van art.2 te buiten gaat en de ongeboren vrucht
tot persoon  maakt, “terwijl uit dit artikel juist volgt dat hij dit niet is”.
Wij zagen dat dit een petitio principii is en zijn van mening dat de daarop
rustende redenering geen stand kan houden.