Provita

PVH 10e jaargang – 2003 nr. 3-4, p. 97-101

Door Mr.dr.drs. M.A.J.M. Buijsen
universitair hoofddocent gezondheidsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam en redacteur van Pro Vita Humana

In de wetenschappelijke raad van het Thijmgenootschap, waarvan wij
beiden deel uitmaken, hebben de vorige spreker, dr. Vincent
Kirkels, en deze jurist met enige regelmaat zeer geanimeerde
discussies. Zo nu en dan beklaagt Vincent zich over de
snelle aanwas van regels op het terrein van de
gezondheidszorg, die in zijn ogen de vrijheid van artsen
ernstig beknotten. Soms vermoed ik zelfs dat Vincent in
juristen de belichaming ziet van deze knevelarij. De
mogelijkheid om bij een gelegenheid als deze komaf te maken
met hardnekkige vooroordelen en misverstanden aan zijn kant,
en aan die van het artsenvolkje in het algemeen, laat ik me
dan ook niet ontgaan. In mijn voordracht zal ik ingaan op de
rechtspositie van gewetensbezwaarden. Ik zal haar in
tweeën delen. Als handvat zal ik daarbij de titel
gebruiken van de afscheidsrede van de Rotterdamse hoogleraar
Van der Mijn. Hij sprak van het gezondheidsrecht als ‘De wet
van weten en geweten.’ 2 Ik wil dus spreken van
het gezondheidsrecht als de wet van het weten en van het
gezondheidsrecht als de wet van het geweten. Met Van der
Mijn zal ik mij beperken tot het recht dat betrekking heeft
op het doen en laten van hulpverleners. Van der Mijns
opvatting van het gezondheidsrecht is overigens in zoverre
gedateerd dat men tegenwoordig aanvaardt dat het als
deeldiscipline binnen de rechtsgeleerdheid niet langer
uitsluitend studie maakt van de beginselen en regels die
betrekking hebben op het gedrag van hulpverleners. De
beginselen en regels van het gezondheidsrecht betreffen
vandaag de dag ook het handelen van patiënten,
zorgfinanciers en verzekerden.

DE WET VAN HET WETEN

Laat ik beginnen met de wet van het weten. In hoeverre
kan deze wet worden opgevat als een knevelwet? Met andere
woorden, in hoeverre beknotten deze regels van deze wet van
het weten de vrijheid van de individuele hulpverlener, van –
zeg – de individuele arts? De vrijheid die een arts als arts
toekomt wordt vaak diens medisch-professionele autonomie
genoemd. Daaronder wordt de vrijheid verstaan die een arts
gegeven is om zonder bemoeienis van derden te bepalen wat
het beste is voor de gezondheid van de individuele
patiënt. Veel artsen denken dat deze
medisch-professionele autonomie bedreigd wordt door de
gestage aanwas van allerlei rechtsregels. Dit nu is een
grote misvatting. Om te beginnen: de relevante rechtsregels
van de wet van het weten zijn zo abstract geformuleerd dat
ze niet eens geschikt zijn om handelingen te normeren en te
beoordelen. Laten we de civielrechtelijke prestatienorm eens
bezien. Artikel 7:453 van het Burgerlijk Wetboek luidt: “De
hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een
goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in
overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid,
voortvloeiende uit de voor hulpverleners voortvloeiende
standaard”. En zie de tuchtnorm van artikel 47 van de Wet
beroepen individuele gezondheidszorg (BIG): “Degene die
(…) in een register ingeschreven staat, is onderworpen
aan tuchtrechtspraak ter zake van: a. enig handelen of
nalaten in strijd met de zorg die hij in die zorg behoort te
betrachten ten opzichte van (…), b. enig ander dan
onder a. bedoeld te handelen of nalaten in die hoedanigheid
in strijd met het belang van een goede uitoefening van
individuele gezondheidszorg”.

Wat moet onder de zorg van een goed hulpverlener worden
verstaan? En wat mag onder als een goede uitoefening van
individuele gezondheidszorg worden verstaan? Artsen kunnen
niets met dergelijke vaag geformuleerde normen, en rechters
evenmin. Deze zogenaamde ‘kapstok’-normen zullen moeten
worden ingevuld. Het veld doet dit door middel van de
ontwikkeling van protocollen, richtlijnen, standaarden en
gedragsregels (hierna: richtsnoeren). Ofschoon deze
richtsnoeren geen geldend recht zijn en rechters ze dus niet
hoeven te gebruiken, valt er toch een toenemend gebruik in
de rechtspraak waar te nemen. De verklaring hiervoor ligt
voor de hand. De hulpverleners, en dan vooral de artsen,
gaan in toenemende mate over tot protocollisering van hun
handelen. Protocollisering heeft immers tal van voordelen:
irrationele variatie in de zorg wordt weggenomen, de
kwaliteit van de zorg kan ermee worden bevorderd, een
richtsnoer is een prima instrument om kennis over te dragen,
etc. etc.. En omdat ook rechters heel wat beter uit de
voeten kunnen met normen die wel zijn toegesneden op
concrete situaties, maken ook zij er dankbaar gebruik van.
Wat valt er uit de jurisprudentie af te leiden met
betrekking tot richtsnoeren? In de eerste plaats hun
wenselijkheid. Vooral in het tuchtrecht, en dan juist in
zaken waarin het handelen van arts-assistenten ter
beoordeling stond, hebben rechters zich vaak in positieve
zin uitgelaten over de wenselijkheid van richtsnoeren. Net
als artsen stellen rechters het bestaan van richtsnoeren op
prijs. Maar daar blijft het niet bij. De jurisprudentie laat
namelijk ook zien dat rechters een onderscheid maken tussen
richtsnoeren die betrekking hebben op het medisch-technische
aspect van het handelen en richtsnoeren die de organisatie
van de zorg dan wel de omgang met patiëntenrechten
betreffen. Van de laatste mag niet worden afgeweken. Is er
een modelwaarneemregeling voorhanden, dan is het artsen niet
toegestaan een andere regeling te treffen. Met richtsnoeren
van de eerste categorie is het anders; daarvan mag namelijk
gemotiveerd worden afgeweken. Het bestaan van een richtsnoer
roept een motiveringsplicht in het leven, een plicht die
zwaarder zal zijn naarmate het richtsnoer in kwestie meer
gewicht heeft. Het gewicht van een richtsnoer is weer
afhankelijk van factoren als het gezag van de uitvaardigende
instantie, de stelligheid van de bewoordingen, de mate
waarin het geschraagd wordt door gedegen wetenschappelijk
onderzoek, etc.3 Wordt de medisch-professionele
autonomie van individuele artsen aangetast door de snelle
aanwas van nieuwe regels? In de eerste plaats moeten we
vaststellen dat de aanwas niet uit rechtsregels bestaat,
maar uit richtsnoeren die ontwikkeld worden door het veld
zelf en waar het medisch-technische richtsnoeren betreft
door medisch-wetenschappelijke verenigingen. Ten tweede
kijken rechters niet op een andere wijze tegen richtsnoeren
aan dan de artsen zelf. Zowel artsen als rechters achten hun
bestaan doorgaans wenselijk. En voor zover zij bestaan, doen
zij blijkens rechterlijke uitspraken geen afbreuk aan de
medisch-professionele autonomie van de individuele arts.
Richtsnoeren die regelingen inhouden met betrekking tot de
organisatie van de omgang met patiënten hebben niets
met de genoemde autonomie van doen en ook artsen beseffen
dat dergelijke regels geen aantasting van deze autonomie met
zich mee kunnen brengen. Het bestaan van medisch-technische
richtsnoeren doet slechts een motiveringsplicht ontstaan; er
mag dus worden afgeweken, maar slechts wanneer factoren en
omstandigheden gelegen zijn aan de zijde van de
patiënt. Een arts zal het voorschrijven van een
aanbevolen geneesmiddel zeker achterwege laten indien de
patiënt bijvoorbeeld allergisch is voor de werkzame
stof. Natuurlijk staat het de arts dan vrij om van het
protocol af te wijken; hij is daartoe zelfs verplicht en een
rechter zal dat niet anders zien dan een arts. Met andere
woorden, de wet van het weten, die in feite bestaat uit
normen waarin medische kennis en kunde vervat zijn en die de
voortbrengselen zijn van de hulpverleners zelf (hoe zou de
wetgever ze immers kunnen produceren?), knevelt de
beroepsbeoefenaren dus geenszins, en hiermee hoop ik mijn
puntje te hebben gescoord. In de context van de wet van het
weten komt het geweten slechts een technische betekenis toe.
Ik zou willen zeggen dat in deze context een gewetensvolle
beroepsuitoefening neerkomt op het oog blijven hebben voor
de noden van de individuele patiënt. Een arts die
klakkeloos richtsnoeren volgt, handelt niet als een
gewetensvolle beroepsbeoefenaar, hoeveel
medisch-wetenschappelijke kennis er ook besloten ligt in een
richtsnoer. In de context van de wet van het weten is
geweten niets meer dan professionaliteit in overtreffende
trap.

DE WET VAN HET GEWETEN

Maar natuurlijk wordt geweten in de regel niet zo
verstaan. In het leven van alledag verstaan we er iets
anders onder. Komt artsen dan geen gewetensvrijheid toe in
alledaagse zin? Ik zou willen zeggen dat als er al sprake is
van een recht op vrijheid van geweten in deze zin, het recht
van een hulpverlener in niets verschilt van dat van ieder
ander. Natuurlijk zal van een beroep op het geweten in deze
zin binnen de context van de wet van het weten niet snel
sprake zijn. De wet van het weten ziet toe op wat men
tegenwoordig wel ‘normaal medisch handelen’ noemt. In
situaties van ‘niet-normaal medisch handelen’ (als men in
dergelijke situaties wel van medisch handelen zou mogen
spreken), euthanasie en abortus bijvoorbeeld, zal een beroep
op het geweten natuurlijk vaker voorkomen. Waar vinden we
dit recht op vrijheid van geweten beschermd? In rechtsregels
natuurlijk, dat wil zeggen: in verdragen en (grond)wetten.
In artikel 18 lid 1 van het Internationaal verdrag inzake
burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) kunnen we lezen
dat ‘een ieder recht [heeft] op vrijheid van denken,
geweten en godsdienst’. En in artikel 9 lid 1 van het
Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens
en de fundamentele vrijheden lezen we precies hetzelfde.
Daarnaast was en is het recht opgenomen in enkele wettelijke
bepalingen, waarop ik nog zal terugkomen. Het recht op
vrijheid van geweten is niet opgenomen in de Nederlandse
grondwet, en dat zegt wel iets over de wijze waarop wij
tegenwoordig tegen dit recht aankijken. Juridisch gezien
begrijpt men het geweten vandaag de dag als een louter
subjectief fenomeen. Het wordt beschouwd als een individuele
instantie die zich kenmerkt door een zekere morele ernst,
welke echter geen enkele garantie biedt ten aanzien van de
juistheid (in morele dan wel juridische zin) van het
gewetensbesluit. Het wordt niet (meer) geacht uit een
specifieke bron te zijn ontstaan. Ook wordt het niet
(langer) geacht kenmerkend te zijn door een aanwijsbare
normatieve inhoud. Het geweten onttrekt zich aan elke vorm
van objectivering. Naar huidig juridisch inzicht ligt aan de
gewetenskwaliteit van een handeling slechts een persoonlijke
motivatie ten grondslag.4 Deze kijk op het
geweten maakt ook het recht op vrijheid van geweten
problematisch. De enorme diversiteit aan religies,
ideologieën en principes die deze persoonlijke
motivatie kunnen bepalen, brengt met zich mee dat het
onmogelijk is om in abstracto het terrein af te bakenen (en
in te perken) waarop het geweten werkzaam kan zijn. Het is
niet mogelijk om in het algemeen de handelingsgebieden aan
te wijzen die voor een individu gewetensrelevant zijn. De
werkingssfeer van het geweten is derhalve principieel
onbeperkt, of oeverloos, aldus Ben Vermeulen in zijn in 1989
verschenen proefschrift over de vrijheid van geweten als
fundamenteel rechtsprobleem.5 De oeverloosheid
van het geweten brengt met zich mee dat het
positiefrechtelijk louter formeel gedefinieerd kan worden.
In juridische zin is het geweten niet meer dan het concrete,
intens ernstige protest tegen het verrichten dan wel niet
verrichten van handelingen. Dit maakt het recht op vrijheid
van geweten tot een problematisch recht en om deze reden
heeft de Nederlandse grondwetgever ervoor gekozen geen
grondwettelijk recht op vrijheid van geweten op te nemen in
het eerste hoofdstuk van de grondwet. En ook waar het als
algemeen recht is geformuleerd, in de genoemde verdragen,
moet het restrictief worden uitgelegd. Artikel 9 lid 1 EVRM
en artikel 18 lid 1 IVBPR beschermen daarom slechts de
interne gewetensvrijheid van de mens. Elke poging om de
werking van het interne gewetensapparaat met fysieke of
psychische dwang te beïnvloeden levert bijgevolg een
schending op van het grondrecht. Op artikel 9 lid 1 EVRM kan
dus een beroep worden gedaan, maar dat komt weinig voor. Het
heeft ook weinig zin; een beroep op artikel 3 EVRM (het
verbod op foltering) is in de regel veel effectiever. Er is
dus geen grondwettelijk recht op vrijheid van geweten,
terwijl de wijze waarop dit grondrecht in het internationale
recht beschermd wordt weinig voorstelt. Dit betekent niet
dat bescherming op wettelijk niveau niet voorkomt. Hoewel de
moderne wetgever niet meer kan uitgaan van een materieel
gewetensbegrip, is daarmee een formele karakterisering nog
niet uitgesloten. Aan een formeel gewetensbegrip (het
geweten verstaan als enkel het concrete, intens ernstige
protest tegen het verrichten of niet verrichten van bepaalde
handelingen) kan de wetgever zeer wel ruimte bieden en in
enkele gevallen is hij daadwerkelijk aan een beroep op het
geweten tegemoetgekomen. Men denke bijvoorbeeld aan het
vroegere beroep op het geweten in verband met het weigeren
van de militaire dienstplicht. Tegenwoordig kennen we de
mogelijkheid van een gewetensberoep nog in het
overeenkomstenrecht en meer bijzonder in het arbeidsrecht.
En het is hier dat de hulpverlener een zeker recht op
gewetensvrijheid toekomt. Elders heeft hij dat niet, zoals
ook zijn medeburgers dat recht elders niet beschermd weten.
Artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek luidt:
“Indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al dan
niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende
bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter
steeds aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen”.
Opzegging van de arbeidsovereenkomst zal onder andere
kennelijk onredelijk zijn wanneer deze geschiedt wegens het
enkele feit dat de werknemer met een beroep op een ernstig
gewetensbezwaar weigert de bedongen arbeid te verrichten
(lid 2 onder e.). Gezien de juridische kijk op het geweten
zal ook hier het enkele beroep op het geweten niet volstaan.
Het beslissende criterium moet niet gezocht worden in de
(subjectieve) gewetensintensiteit van het bezwaar, maar in
de objectieve redelijkheid van de aangevoerde gronden, te
toetsen aan de hand van inhoudelijke maatstaven. Welke
maatstaven zijn dat? Uit de jurisprudentie en de literatuur
blijkt het volgende. Een gewetensberoep wordt niet
gehonoreerd:

• Wanneer het beroep berust op een overtuiging die
volstrekt strijdig is met fundamentele rechtsbeginselen. Een
arts die uit racistische motieven bepaalde patiënten
weigert, mag – indien hij in loondienst is – door zijn
werkgever worden ontslagen;
• Wanneer de gewetensbezwaren het gevolg zijn van
omstandigheden waarin de bezwaarde zichzelf gebracht heeft.
De hulpverlener wordt geacht de negatieve consequenties van
zijn handelen te dragen indien hij bij het aangaan van de
arbeidsovereenkomst heeft kunnen voorzien dat hij bepaalde
werkzaamheden zou moeten verrichten en daar gewetensbezwaren
mee zou hebben. Een verpleegkundige die morele bezwaren
tegen abortus heeft, moet nu eenmaal niet gaan werken in een
kliniek waar dergelijke verrichtingen met grote regelmaat
plaatsvinden en het waarschijnlijk is dat hij of zij geacht
wordt daaraan medewerking te verlenen;
• Wanneer er tussen de gewetensbezwaren en de opgelegde
werkzaamheden slechts een ver verwijderd verband is. Als dit
verband zwak is, komt het gewetensprobleem voor risico van
de bezwaarde. De ziekenhuismedewerker die zo nu en dan
opgedragen wordt zorg te dragen voor de ontsmetting van
apparatuur waarmee abortus wordt gepleegd, kan met abortus
ernstige morele problemen hebben, maar een succesvol beroep
op het recht van vrijheid van geweten ligt niet in de
rede.

Kortom, wanneer de bezwaarde het morele conflict niet kon
voorzien en wanneer zijn gewetensbezwaren direct samenhangen
met de geweigerde werkzaamheden en wanneer ze niet strijdig
zijn met fundamentele rechtsbeginselen, kan een beroep
worden gedaan op de vrijheid van het geweten in de context
van de arbeidsovereenkomst. Hiermee is niet gezegd dat het
beroep ook succesvol zal zijn. Als aan de bovenstaande
voorwaarden is voldaan, begint voor de rechter het proces
van belangenafweging: het belang van het beroep op het recht
op vrijheid van geweten versus de belangen van de werkgever
en de maatschappij. Welke belangen kunnen nu een succesvol
beroep op het recht van gewetensvrijheid in de weg
staan?

• Wanneer de omvang en de verwijtbaarheid van de door
de gewetens-gemotiveerde werknemer veroorzaakte schade groot
is. Het beroep wordt niet gehonoreerd wanneer bijvoorbeeld
het voortbestaan van de zorginstelling door het
gewetensbezwaar wordt bedreigd;
• Wanneer er van de werknemers een bijzondere
loyaliteit verwacht wordt. Instellingen met een
levensbeschouwelijke grondslag mogen van de werknemers
verlangen dat zij met die grondslag instemmen. Een arts die
werkzaam is in een IVF-kliniek die onderdeel uitmaakt van
een rooms-katholiek ziekenhuis, zal lesbische wensouders
niet kunnen helpen met een beroep op het recht van
gewetensvrijheid;
• Wanneer de omvang van de te weigeren werkzaamheden
groot is en de mogelijkheden van de werkgever om te voorzien
in alternatieve werkzaamheden gering. De verpleegkundige met
morele bezwaren ten aanzien van euthanasie die weigert een
arts bij te staan in een ziekenhuis dat euthanasie binnen
zijn muren toelaat, moet een andere werkplek worden
aangeboden. Is die er niet, dan zal een beroep op
gewetensvrijheid ontslag niet tegenhouden.7

CONCLUSIE

Artsen nemen nogal eens het woord ‘geweten’ in de mond
wanneer zij het afwijken van bepaalde richtsnoeren
overwegen. Dit is misplaatst omdat in de context van de wet
van het weten (het normale medische handelen) geweten niets
anders kan zijn dan de culminatie van wetenschap, kunde en
patiëntgerichtheid, van professionaliteit in optima
forma. De wet van het geweten daarentegen, is voor
hulpverleners niet anders dan voor de overige
rechtssubjecten. Gezien de wijze waarop vandaag de dag het
geweten begrepen wordt, is ook de hulpverlener voor zijn
bescherming van het recht afhankelijk van de door de
wetgever gekozen formele karakterisering. We kunnen
constateren dat de laatste het recht op slechts een enkele
plaats heeft erkend. Het recht op gewetensvrijheid kan dan
ook voor hulpverleners in de context van het niet normale
medische handelen (nogmaals: dit is een problematische
uitdrukking, spreken van de context van de ‘wet van het
geweten’ is vele malen beter) niets meer zijn dan een moreel
recht. Dit vastgesteld hebbende is niet gezegd dat van dit
recht geen gebruik gemaakt zou kunnen of moeten worden. Het
is wel zo dat het positieve recht daar, op een enkele
uitzondering na, consequenties aan verbindt. Maar misschien
kenmerkt het huidige formele gewetensbegrip zich ook nog
door een andere formele eigenschap, een eigenschap die in de
literatuur misschien wel onopgemerkt is gebleven. Immers,
wordt een beroep op het geweten niet ook gedaan in weerwil
van de voorziene (al dan niet juridische) nadelige
consequenties voor de bezwaarde? Mij dunkt dat we dit
kenmerk van het gewetensbesluit niet uit het oog moeten
verliezen en dat we er goed aan doen te aanvaarden dat een
gewetensbesluit nu eenmaal kostbaar is.

NOTEN

1.  Deze tekst is een bewerking van een voordracht
gehouden op het minisymposium van de Medische Afdeling van
het Thijmgenootschap, dat plaatsvond in Heeswijk op 14 maart 2003.

2.  Prof.mr. W.B. van der Mijn, De wet van weten en geweten, Rotterdam 1991.

3.  M.A.J.M. Buijsen, ‘Richtsnoeren voor artsen: hun
toepassing in de rechtspraak’, in: Tijdschrift voor
gezondheidsrecht 2000/1, p. 19-33.

4.  B.P. Vermeulen, De vrijheid van geweten, een
fundamenteel rechtsprobleem, Gouda Quint, Arnhem 1989, p. 122 en verder.

5.  Ibid., p. 129 en verder.

6.  Ibid., p. 290 en verder.

7.  Ibidem