PVH 17e jaargang – 2010 nr. 3, p. 086-094
Door Mw. mr M. Daverschot
Marianne Daverschot heeft een juridisch adviesbureau voor de gezondheidszorg. Ze heeft zitting
in diverse klachtencommissies en geeft voorlichting en onderwijs op gezondheidsrechtelijk gebied.
INLEIDING
In het kader van een reorganisatieproject voor gezondheidsdiensten
met een adviserende en uitvoerende functie voor gezinnen, besloot het
bestuur van de Italiaanse regio Apulië in maart jl. het volgende.
Plaatselijke administratieve instanties binnen de gezondheidszorg moeten
procedures starten voor de werving van consulenten. Hierbij werden
medici en verloskundigen met gewetensbezwaren tegen abortus uitgesloten.1
In Nederland zal een gezondheidsinstelling niet snel op een dergelijke
openlijke wijze bij voorbaat gewetensbezwaarde sollicitanten de toegang
tot die organisatie weigeren. Maar dit wil niet zeggen dat het in ons
land niet voorkomt dat die toegang aan gewetensbezwaarde sollicitanten
ontzegd wordt. Ook al gebeurt dit op een andere manier en gebeurt dit
mogelijk slechts beperkt, gelet op het feit dat die sollicitanten betrekkelijk
weinig klachten laten horen.
In de gezondheidszorg zijn vooral gewetensbezwaren bekend tegen het
(al dan niet in opdracht van een daartoe bevoegde professional of op collegiaal
verzoek) voorbereiden van en/of meewerken aan/uitvoeren van abortus provocatus,
euthanasie en levensbeëindiging zonder verzoek. Het gaat hier dan
doorgaans om verpleegkundigen, operatieassistenten, ziekenverzorgenden,
artsen en verloskundigen.
Bij artsen kunnen we denken aan een arts die zich wil specialiseren
als obstetricus/gynaecoloog. Eén van de vaardigheden die men volgens
de opleidingseisen van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en
Gynaecologie (NVOG) moet verwerven is: vroege en late zwangerschapsafbreking.2
Een verloskundige zal tijdens haar werk en (misschien ook al tijdens
haar opleiding) voorlichting moeten kunnen geven over vroegdiagnostiek
en zwangerschapsafbreking.3 Mogelijk zal met welwillende opleiders,
dito samenwerkingsverbanden of werkgevers veel te regelen zijn, vooral
als men dringend verlegen zit om collega’s of werknemers. Maar als er
geen tekort is? Dan kan men verwachten dat de sollicitant zonder gewetensbezwaren
voorgaat. Ook al zal de instantie of werkgever bij wie men solliciteert
bij afwijzing niet rechtstreeks naar gewetensbezwaren verwijzen, maar
naar te verwachten samenwerkings- of organisatorische problemen of
nog andere belemmeringen. Mogelijk ook met de gedachte dat je klachten
over discriminatie beter kunt voorkomen.
In de praktijk blijken vooral gewetensbezwaren tegen abortus provocatus
en euthanasie, maar ook gewetensbezwaren tegen het toedienen van bloed
en tegen vaccineren tot afwijzing van de sollicitant te kunnen leiden.
Gewetensbezwaren tegen vaccinaties zijn in die zin bijzonder dat deze
de weigering van een ingreep in de lichamelijke integriteit van de gewetensbezwaarde
betreft, een ingreep die noodzakelijk wordt geacht ter bescherming van
de medewerker en van alle patiënten met wie deze in aanraking kan
komen.
Gewetensbezwaren kunnen tenslotte ook de aard, de doelstellingen en/of
het beleid van de organisatie betreffen, bijvoorbeeld gewetensbezwaren
tegen het invoeren van een pro-euthanasiebeleid door middel van een
euthanasieprotocol.4
Ter toelichting enkele praktijksituaties.
1. Een huisarts met een pro life standpunt solliciteert naar een vacature
binnen een huisartsenmaatschap. Het blijkt dat de huisartsen in de
maatschap een pro-euthanasiebeleid hebben vastgesteld, dat strikt volgens
de euthanasieregelgeving wordt uitgevoerd en regelmatig wordt geëvalueerd.
Men verlangt niet dat de aspirant-collega ook euthanasie zal uitvoeren, maar wel
het beleid zal respecteren en eventuele patiënten zal doorverwijzen naar een
wel euthanaserende collega. De solliciterende huisarts trekt hierop
zijn sollicitatie in.
2. Een ervaren obstetrie/gynaecologieverpleegkundige solliciteert naar
een functie op een gynaecologie-afdeling van een ziekenhuis. Zij wordt
tijdens haar sollicitatiegesprek alleszins geschikt bevonden voor de
gewenste functie. Als haar gesprekspartners desgevraagd vernemen dat
zij vanwege haar christelijke principes gewetensbezwaren heeft tegen (het voorbereiden
voor en meewerken aan) abortus provocatus, wordt zij, na afronding
van het gesprek, alsnog afgewezen. Als reden voor de afwijzing wordt
genoemd dat op de afdeling weliswaar op beperkte schaal handelingen ter
voorbereiding voor abortus provocatus plaatsvinden, maar dat de wens van de
verpleegkundige om vrijgesteld te worden van deze handelingen en vervangend werk te
doen, in het afdelingsteam problemen zal geven.
De Commissie Gelijke Behandeling (verder: de CGB) heeft enkele malen
geoordeeld over gewetensbezwaren bij het aangaan van een arbeidsverhouding.
In 1997 oordeelde de CGB dat een ziekenhuis geen verboden onderscheid
op grond van godsdienst had gemaakt (zoals bedoeld in de Algemene
Wet Gelijke Behandeling, verder: AWGB) in de volgende situatie. Het
ziekenhuis wilde geen leer-/arbeidsovereenkomst aangaan met een aspirant-leerling
verpleegkundige die tijdens haar beroepsvoorbereidende periode Jehova’s
getuige was geworden. Deze aspirant-leerling wilde geen bloed toedienen.
Het doel dat het ziekenhuis met de afwijzing van de aspirant-leerling
wilde dienen was ‘door een goede organisatie in standhouden
van de continuïteit en de kwaliteit van de zorgverlening’.
De CGB honoreerde deze visie en oordeelde dat het ziekenhuis voldoende
aannemelijk had gemaakt dat er geen andere mogelijkheden waren om
op een andere afdeling in het ziekenhuis werkzaam te zijn, overal
kon bloedtransfusie noodzakelijk zijn (Oordeel 97-46)5
Besluit de instelling of het samenwerkingsverband de gewetensbezwaarde
sollicitant af te wijzen, dan kan de oorzaak vooral bij die instanties
liggen. Maar ook onvoldoende kennis van en inzicht in de toekomstige
werksituatie, de gevolgen van de gewetensbezwaren in die situatie
en de eigen rechtspositie kunnen (onnodig) debet zijn aan de afwijzing
van de sollicitant.
In 2000 oordeelde de CGB dat een ziekenhuis geen verboden onderscheid
op grond van godsdienst had gemaakt (zoals bedoeld in de AWGB) toen
dit ziekenhuis geen leer-/arbeidsovereenkomst wilde aangaan met een
gewetensbezwaarde HBOV-stagiaire. Deze stagiaire had naar een gynaecologie-afdeling
van een ziekenhuis gesolliciteerd voor een praktijkstage. De stagiaire
werd niet afgewezen vanwege haar gewetensbezwaren tegen (het voorbereiden
voor of het medewerken aan) abortus provocatus, hiervoor was een gewetensbezwarenregeling
voorhanden. Maar zij werd afgewezen omdat zij ook handelingen die
geen directe relatie hadden met de ingreep en die volgens het ziekenhuis
tot de minimale zorg behoorden (zoals het ophalen van de patiënte
van de operatiekamer na de abortus provocatus) niet wilde uitvoeren.
De Commissie stelde vast ‘dat het niet willen verrichten van
verpleegkundige handelingen die specifiek op abortus provocatus zijn
gericht, kan worden beschouwd als een rechtstreekse uiting aan verzoeksters
godsdienstige overtuiging. Deze gedragingen komen derhalve voor bescherming
door de AWGB in aanmerking.’ Maar er bestond geen rechtstreeks
verband tussen de geloofsovertuiging van de stagiaire en het ophalen
van een patiënt van de operatiekamer na abortus provocatus, aldus
de Commissie. Bij het ziekenhuis kon ‘redelijkerwijs de indruk
ontstaan dat de reguliere verzorging van bepaalde patiënten in
gevaar zou kunnen komen’ door het gedrag van de stagiaire. Ter
zitting had deze stagiaire overigens al aangegeven dat zij nu wel
een dergelijke patiënt van de operatiekamer wilde halen (Oordeel
2000-13).6
2. HET GEWETEN EN HET GEWETENSBEZWAAR
Het geweten is op verschillende manieren gedefinieerd, afhankelijk
vanuit welke invalshoek het begrip benaderd wordt, psychologisch,
sociologisch, theologisch, filosofisch of rechtstheoretisch.
In de Nederlandse wetgeving en rechtspraak is ‘het geweten’ niet
concreet omschreven of afgebakend. Ook zijn er geen eensluidende definities
van ‘het gewetensbezwaar’. Maar soms wordt dit begrip
enigszins afgebakend door de woorden ‘ernstig’ of ‘onoverkomelijk’.
Wel kunnen we constateren dat bij het gebruik van het woord ‘geweten’ uitgegaan
wordt van bepaalde gemeenschappelijke noties. Het gaat bij het geweten
om ‘een individueel normbesef van goed en kwaad’ en het
is een ‘strikt persoonlijke aangelegenheid (subjectief beleefd)’.
Het geweten kan individueel of anderszins naar voren komen, maar het
kan ook veranderen en zich verdiepen. Een bezwaar dat uit dit geweten
voortkomt is dus een subjectief fenomeen.7
In 1989 definieerde de jurist Vermeulen in zijn proefschrift “De
vrijheid van geweten, een fundamenteel rechtsprobleem”· het
geweten als “de morele instantie in de mens, die diens persoonlijke
identiteit bewaart en die zich uit in een intense morele ernst. Deze
ernst manifesteert zich in de bereidheid – omwille van het geweten
– nadelen te dragen“ (de “Bereitschaft zur Konsequenz”).8
Alleen door deze bereidheid om nadelen te incasseren ter wille van
het geweten kan de gewetensbezwaarde bewijzen dat die ‘morele
ernst’ dusdanig ‘diep’ en ‘intens’ is,
dat er sprake is van een echt beroep op het geweten’.9
Door de toegenomen secularisatie is een sterke tendens ontstaan -ook
in het recht- om de gedachte te verlaten dat het geweten terug te
voeren zou zijn op een inhoudelijk en objectief te verifiëren
normenpatroon gebaseerd op godsdienst of levensbeschouwing. Het geweten
wordt tegenwoordig als gesubjectiveerd en geseculariseerd beschouwd
en is daarom ‘oeverloos’ geworden, aldus Vermeulen. ‘Elk type
handeling kan in principe uiting zijn van een ‘gewetensbesluit’.10
In 2003 omschrijft de jurist Buijsen het geweten op dezelfde manier.
Hij stelt dat het geweten beschouwd wordt als een ‘een individuele
instantie die zich kenmerkt door een zekere morele ernst, welke echter
geen enkele garantie biedt ten aanzien van de juistheid (in morele
dan wel juridische zin) van het gewetensbesluit’. Het geweten
wordt gezien als enkel een subjectief fenomeen dat niet (langer) een ‘specifieke
bron’ en ‘een aanwijsbare normatieve inhoud’ heeft. ‘In
juridische zin is het geweten niet meer dan het concrete, intens ernstige
protest tegen het verrichten dan wel niet verrichten van handelingen,’ aldus
Buijsen.11
Een duidelijk nadeel van het moderne juridische gewetensbegrip is
dat het beroep op gewetensbezwaren, die wel tot een duidelijk herkenbaar
normenpatroon te herleiden zijn, aan zeggingskracht verloren heeft.
Dit geldt in een werksetting maar ook in een sollicitatieprocedure.
Een voorbeeld van een dergelijk herkenbaar normenpatroon is Gods Wet
(de Tien Geboden), die voor veel christenen gezaghebbend is in hun
leven. Op grond van het 5e of 6 e gebod van
die Wet (verbod van wederrechtelijk doden) wordt abortus provocatus,
euthanasie en hulp bij zelfdoding afgewezen. Een gevolgtrekking die
ook voor een rechter of een andere instantie of persoon inzichtelijk is te maken.
De filosoof en historicus Dr. A. Schinkel stelt in 2007 dat gewetensbezwaren
een bijzondere behandeling verdienen, omdat deze bezwaren (en dus
het geweten) uitdrukking geven aan een bijzondere betrokkenheid. Hij
definieert niet ‘het geweten’, maar ‘geweten’ als
een ‘modus van bewustzijn’ die zich kenmerkt door een ‘ultimate
concern, een absolute betrokkenheid en tegelijk een betrokkenheid
op het Absolute’. Dit geldt ook voor mensen die niet in ‘God’ geloven.
Het gaat ‘bij het element van ultimate concern in de gewetenservaring
om het effect van iemands visie (…..) op wat het betekent een
goed mens te zijn en goed te leven.’
Deze ultimate concern, deze ultieme menselijke mogelijkheid
tot zingeving, ziet de auteur als de basis voor respect voor gewetensbezwaren
en een bijzondere (geprivilegieerde) behandeling daarvan, ook in het
recht. Gewetensbezwaren verdienen een bijzondere behandeling, omdat
deze, in tegenstelling tot andere bezwaren, uitdrukking geven aan
ultimate concern. Wil dit respect duurzaam zijn, dan moet dit
gebaseerd zijn op ‘erkenning van het belang van wat er voor
de gewetensbezwaarde op het spel staat’. Een onverschillige
houding tegenover gewetensbezwaren bergt het gevaar in zich dat de
beschikbare ruimte voor gewetensbezwaren wordt afgeschaft.12
Wordt hier de oeverloosheid van (het ?) ‘geweten’ in feite
niet weer ingedamd en opnieuw van een bepaalde (zelfs transcendente?)
inhoud voorzien? Wij zouden hier niets op tegen hebben, integendeel.
Voor de gewetensbezwaarde werkers in de gezondheidszorg zou het algemeen
aanvaardbaar worden van deze visie op ‘geweten’ een vooruitgang
betekenen. Maar op voorhand lijkt het doordenken van en het meer bekendheid
geven aan deze visie het enig haalbare.
3. HET RECHT OP GEWETENSVRIJHEID
De huidige juridische kijk op de oeverloosheid en subjectiviteit van
het geweten heeft gevolgen voor de werkingssfeer van het recht op
gewetensvrijheid. Het betekent dat deze werkingssfeer niet in te perken
valt en dat een algemeen geformuleerd, extern werkend recht op gewetensvrijheid
onmogelijk te garanderen is. Gevolg is dan ook dat de mogelijkheden
van beroep op nationale en internationale rechtsregels, (grond)wetten
en verdragen beperkt zijn. Om te beginnen is het recht op gewetensvrijheid
niet in onze Grondwet vastgelegd. Wel kennen wij het recht om godsdienst
of levensovertuiging vrij te belijden, de vrijheid van gedachten en
gevoelens en het recht op de persoonlijke levenssfeer (respectievelijk
artikel 6, 7 en 10 van de Grondwet).
Het recht om godsdienst of levensovertuiging vrij te belijden en meer
in het bijzonder artikel 1 van de Grondwet (het verbod om te discrimineren
onder meer op grond van godsdienst) kan echter wel indirect aan de
orde komen als een gewetensbezwaarde sollicitant wordt afgewezen.
In de eerder genoemde AWGB wordt dit artikel 1 van de Grondwet nader
uitgewerkt. We komen hier nog op terug.
We vinden het recht op vrijheid van geweten wel als een algemeen recht
geformuleerd in artikel 9 lid 1 van het Europees verdrag tot bescherming
van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en in artikel 18 lid
1 van het Internationale verdrag inzake burgerrechten en politieke
rechten (IVBPR of BUPO-verdrag). Maar het in deze verdragsartikelen
opgenomen recht op gewetensvrijheid moet restrictief (beperkend) uitgelegd
worden. Het beschermt alleen de interne gewetensvrijheid van de mens
als deze vrijheid bedreigd wordt met lichamelijke of psychische dwang.13 Voor
een gewetensbezwaarde sollicitant zal een beroep op deze artikelen
dus geen zin hebben. Maar op het niveau van de nationale wetgeving
is iets meer, zij het nog steeds weinig, mogelijk voor de sollicitant
met gewetensbezwaren. Niet inhoudelijk (vanwege de moderne oeverloosheid
van het gewetensbegrip) maar wel formeel biedt de wetgever in bepaalde
situaties ruimte voor het geweten, ook zoals dat gevormd is door godsdienst
of levensovertuiging. We noemden al de Algemene Wet Gelijke Behandeling
als uitwerking van artikel 1 van de Grondwet (non-discriminatiegebod).
Maar ook in het overeenkomstenrecht en in het bijzonder in het arbeidsrecht
wordt ruimte voor het geweten geboden.14 We gaan na in
hoeverre deze wettelijke ruimte ook betekenis heeft voor de gewetensbezwaarde
sollicitant.
4. DE ALGEMENE WET GELIJKE BEHANDELING
In artikel 5, lid 1, sub b, AWGB wordt onder meer bepaald dat het
maken van onderscheid verboden is bij het aangaan van een arbeidsverhouding.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip ‘arbeidsverhouding’ ruim
moet worden uitgelegd. Zoals artikel 5 lid 1 wordt geformuleerd betekent
dit dat de AWGB niet alleen van toepassing is op een dienstbetrekking,
maar op iedere verhouding waarin een persoon onder gezag van een ander
arbeid verricht.15
Uit artikel 1 AWGB blijkt dat de wet onder meer betrekking heeft op
onderscheid tussen personen op grond van godsdienst. Het belijden
van een godsdienst houdt niet alleen in het huldigen van een godsdienstige
overtuiging, maar omvat ook het zich daarnaar gedragen. De volgende
gedragingen kunnen eveneens beschermd worden door het verbod van onderscheid
op grond van godsdienst: gedragingen die mee gelet op hun karakter
en op de betekenis van godsdienstige voorschriften en leefregels een
rechtstreekse uitdrukking geven aan de godsdienstige overtuiging.
Deze interpretatie van ‘het belijden van godsdienst’ valt
af te leiden uit de parlementaire stukken16 en komt per
saldo inhoudelijk heel dichtbij het recht op gewetensvrijheid.
Uit het voorgaande kan de conclusie getrokken worden dat niet alleen
bijvoorbeeld aspirant-leerling verpleegkundigen, maar ook assistent-geneeskundigen,
die onder het gezag van een ander komen, in voorkomende gevallen een
beroep op deze wet kunnen doen.
5. GEZONDHEIDSZORGWETGEVING
5.1. De Wet op de Geneeskundige Behandelovereenkomst (WGBO)
Wat betreft het overeenkomstenrecht kunnen wij wijzen op de WGBO waarin
de juridische verhouding van patiënt en hulpverlener geregeld
wordt. Een hulpverlener (bijvoorbeeld een arts) dient te handelen
overeenkomstig zijn (medisch) professionele standaard (art. 7:453
BW). Daarom kan hij ook handelingen weigeren die buiten die standaard
vallen. Dergelijke handelingen zijn abortus provocatus (anders dan
op medische indicatie) en euthanasie. Dit zijn op zich geen medisch-professionele
handelingen. Er is geen sprake van een medisch doel al worden door
professional medische technieken gebruikt om de handeling uit te voeren.17 Abortus
provocatus en euthanasie worden door de wetgever dan ook als ‘niet
normaal medisch handelen’ aangeduid.
Naast dit weigeringsrecht op medisch-professionele gronden kan een
arts ook handelingen als hiervoor genoemd weigeren omdat hij daartegen
ernstige gewetensbezwaren heeft. ‘De arts heeft het recht te
handelen conform ‘science en conscience’.18
Evenals de arts hebben ook die hulpverleners aan wie gevraagd wordt
mee te werken aan (de voorbereiding van) abortus provocatus en euthanasie
het recht om zowel op professionele als op grond van gewetensbezwaren
dergelijke medewerking te weigeren. Dit nog afgezien van de mogelijke
bezwaren op grond van het strafrecht. Want hoe weet je als medewerker
zeker dat je niet meewerkt aan de uitvoering van op zich strafbaar
handelen? Anders gezegd, hoe weet je zeker dat de betrokken uitvoerder
aan alle wettelijke voorwaarden voor dit ‘niet normale medisch
handelen’ heeft voldaan? Overigens kunnen artsen en andere hulpverleners
een beroep doen op gewetensbezwaren ongeacht een wettelijke voorziening.
Een algemeen aanvaard rechtsbeginsel is dat het in strijd is met fundamentele
rechten als iemand wordt gedwongen tegen zijn geweten in te handelen.19
Door de weigering van bijvoorbeeld een arts wordt de geneeskundige
behandelingsovereenkomst met de patiënt niet beëindigd.
De hulpverlener hoeft alleen die bepaalde handeling niet te verrichten.20
In hoeverre kan dit artikel 7: 453 BW positieve betekenis hebben voor
een solliciterende hulpverlener? Bijvoorbeeld voor een assistent-geneeskundige
die solliciteert naar een opleidingsplaats bij een obstetrisch/gynaecologisch
samenwerkingsverband of een gynaecoloog die solliciteert bij een dergelijk
samenwerkingsverband? In elk geval kan de sollicitant dit weigeringsrecht
vanwege (persoonlijke medisch-professionele bezwaren en) gewetensbezwaren,
vóór onderstellen. Als dit onderwerp tijdens het sollicitatiegesprek
aan de orde komt, kan hij op dit weigeringsrecht wijzen. Als men dit
weigeringsrecht weigert te effectueren is het belangrijk te vragen
naar de motivatie. De vraag is ook, kunnen eventueel te verwachten
problemen worden voorkomen door bijvoorbeeld de gewetensbezwaarde
vervangende werkzaamheden te laten verrichten? Een volgende vraag
kan zijn of hier sprake is van het maken van een verboden onderscheid
ex artikel 5, lid 1, sub b, AWGB.
5.2. De Wet Afbreking Zwangerschap (Waz)
Artikel 20 van de Waz bepaalt dat niemand abortus provocatus hoeft
te verrichten of daaraan medewerking hoeft te geven. Een arts met
gewetensbezwaren tegen deze ingreep moet daarvan de ongewenst zwangere
direct in kennis stellen en andere artsen daarvan op de hoogte brengen
(na toestemming van de vrouw). Hij kan zich niet op zijn gewetensbezwaren
beroepen om het geven van die inlichtingen te kunnen weigeren.21
Artikel 20 is een bepaling van dwingend recht en kan niet door een
arbeidsovereenkomst worden ontkracht. Het is het sluitstuk van de
abortuswetgeving genoemd. Een bepaling in een arbeidsovereenkomst
dat een gewetensbezwaarde sollicitant verplicht is mee te werken aan
abortus provocatus is dus rechtsongeldig. Dit geldt ook voor een verklaring
met eenzelfde inhoud, die ondertekend moet worden wil men de aanstelling
door laten gaan. Een operatieassistente die destijds weigerde een
dergelijk verklaring te tekenen, kon haar baan wel vergeten.
Tijdens de parlementaire behandeling van de Waz (1978-1981) werd onder
meer gesteld: “Omgekeerd22 zal een gynaecoloog of
een verpleegkundige, die bij een ziekenhuis met vergunning solliciteert
onder mededeling dat hij niet wenst mee te werken aan zulke behandelingen,
er rekening mee moeten houden, dat aan een sollicitant bij wie die bezwaren niet
bestaan de voorkeur wordt gegeven. Wij kunnen in dit laatste geval
geen vorm van discriminatie zien, waartegen een wettelijk verbod op
zijn plaats zou zijn.”23
De gezondheidsjuristen Gevers en Legemaate trekken uit deze passage
wel erg snel de conclusie dat aspirant-werknemers niet beschermd worden
door artikel 20 Waz.24 Dat deze,zo absoluut gestelde gevolgtrekking niet door
de wetgever is beoogd, valt af te leiden uit de beantwoording van de volgende
vraag over de betekenis van artikel 20 tijdens de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer.
“Kan de onderhavige wetgeving tot gevolg hebben, dat leerling-verpleegkundigen
met gewetensbezwaren tegen abortus provocatus geen opleiding meer
kunnen volgen in een ziekenhuis met vergunning (….)? “Hierop
werd geantwoord “Naar onze mening biedt dit artikel voldoende
gewetensvrijheid aan verplegend personeel, ook aan leerling-verpleegkundigen.
Werkzaamheden op de kraamafdeling of de afdeling gynaecologie zullen,
ook in een ziekenhuis met vergunning, naar mag worden aangenomen,
slechts voor een klein deel bestaan uit het medewerken aan zwangerschapsafbrekingen.
Indien de (leerling)verpleegkundigen (dus ook verpleegkundigen! MD)
hun bezwaren kenbaar maken, zal er een regeling getroffen kunnen worden,
waardoor zij niet bij de zwangerschapsafbreking als zodanig worden
betrokken. De onderhavige wetgeving behoeft dus bepaald niet tot gevolg
te hebben, dat leerling-verpleegkundigen met gewetensbezwaren tegen
abortus provocatus geen opleiding kunnen volgen in een ziekenhuis
met vergunning.
De Regering ontbeert (oorspr. tekst: ontbreekt) de bevoegdheid tot
het houden van toezicht op (het weigeren van) de benoeming van artsen
en verpleegkundigen” (Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer).25
Maar dit doet niet af aan het standpunt van de wetgever dat solliciterende
leerling-verpleegkundigen niet mogen worden geweigerd vanwege hun
gewetensbezwaren tegen (het meewerken aan) abortus provocatus!
Geldt dit ook voor verpleegkundigen die de specialistische opleiding
Gynaecologie/Obstetrie willen volgen en die dus ook weer tijdelijk
leerling zijn? We nemen (enigszins voorzichtig) aan van wel. Omdat
de wetgever ook spreekt over een desbetreffende uitzonderingsregeling
voor verpleegkundigen, zouden ons inziens solliciterende verpleegkundigen,
maar ook operatieassistenten (die overigens ook verpleegkundige kunnen
zijn) zich op bedoelde passage uit de Memorie van Antwoord aan de
Eerste Kamer kunnen beroepen. Vooral als abortus provocatus (of de
voorbereidingen daarvan) maar beperkt voorkomen op de betreffende
afdeling. Komen zwangerschapsafbrekingen regelmatig voor, dan kan
een gewetensbezwaarde verwachten afgewezen te worden vanwege te verwachten
organisatorische problemen.
Uit de overwegingen van de CGB in haar Oordeel 2000-13 (zie hiervoor)
kan ook afgeleid worden dat (solliciterende) verpleegkundigen en leerling-verpleegkundigen
kunnen weigeren mee te werken aan handelingen die rechtstreeks betrekking
hebben op abortus provocatus en dat dit in de praktijk ook gehonoreerd
wordt. Dit is anders als er een ver verwijderd verband tussen de opgedragen
handeling en de ingreep bestaat (zoals het ophalen van de patiënte
na de ingreep).
Wat betreft de rechten van de gewetensbezwaarde assistent-geneeskundige
die solliciteert naar een opleidingsplaats bij een samenwerkingsverband
van gynaecologen/obstetrici of een solliciterende gewetensbezwaarde
gynaecoloog nog het volgende.
Voor zover wij weten hebben nagenoeg alle ziekenhuizen een abortusvergunning.
Maar ook in een ziekenhuis met een dergelijk vergunning mag de solliciterende
(aspirant-)gynaecoloog zijn gewetensvrijheid vóór onderstellen
en kan hij niet verplicht worden mee te werken. Desondanks is het
maar de vraag of een dergelijk samenwerkingsverband hem als collega
aanvaardbaar vindt. De Nederlandse Vereniging voor Obstetrie & Gynaecologie
(NVOG) stelt dat men niet over een document beschikt waarin is vastgelegd
aan welke eisen een jonge gynaecoloog moet voldoen. Maar in het Basispakket
van de gynaecoloog worden wel als vaardigheidseisen genoemd: behandeling
van ongewenste zwangerschap, vroege en late zwangerschapsafbreking
en het kunnen afhandelen van de noodzakelijke procedures daarbij.26 Over
gewetensbezwaren wordt in dit document niet gerept. Opleiders blijken
in de praktijk aspirant-gynaecologen vrij te kunnen stellen
van (het aanleren van) deze handelingen. Toch zal veel afhangen van
de samenstelling en de werkwijze van het specialistenteam en de frequentie
van de zwangerschapsafbrekingen. Maar ook al zou niet iedere
(aspirant-)gynaecoloog over dezelfde vaardigheden hoeven te beschikken,
organisatorische problemen zoals bij waarnemingen, zijn vermoedelijk
niet uit te sluiten.
6. ARBEIDSWEGEVING
6.1. Artikel 7:681 lid 1 en 2.e. Burgerlijk Wetboek (BW). Kennelijk onredelijk ontslag
Tenslotte wordt in het arbeidsrecht ruimte gegeven voor de gewetensbezwaarde
werknemer, maar -in afgeleide zin- ook voor de gewetensbezwaarde sollicitant
die een dienstverband wil aangaan.
De gewetensbezwaarde werknemer kan, als hij vanwege gewetensbezwaren
in een arbeidsconflict raakt of hem mogelijk ontslag dreigt vanwege
die gewetensbezwaren, een beroep doen op artikel 7: 681 lid 1 en lid
2.e. Uit deze artikelleden blijkt dat ontslag op grond van het enkele
feit dat men bedongen arbeid weigert vanwege een beroep op ernstige
gewetensbezwaren ‘kennelijk onredelijk’ kan zijn en dat
de rechter in dat geval de werkgever kan verplichten tot een schadevergoeding.
Het enkele beroep op gewetensbezwaren is niet voldoende. Het gaat
volgens Buijsen niet om de ‘(subjectieve) gewetensintensiteit
van het bezwaar’, maar het beslissende criterium is ‘de
objectieve redelijkheid van de aangevoerde gronden, te toetsen aan
de hand van inhoudelijke maatstaven.’ Op grond van jurisprudentie
en literatuur kan gesteld worden dat in arbeidsverhoudingen het beroep
op gewetensbezwaren gehonoreerd kan worden als: de bezwaren niet strijdig
zijn met fundamentele rechtsbeginselen (een patiënt weigeren
uit racistische motieven kan dus niet), de gewetensbezwaarde het gewetensconflict
niet kon voorzien en wanneer er geen ver verwijderd verband is tussen
de gewetensbezwaren en de opgedragen werkzaamheden (zoals het weigeren
van het ophalen van een geaborteerde vrouw van de operatiekamer).
Daarmee is nog niet gezegd dat de rechter het beroep op gewetensbezwaren
zal honoreren. Hij zal de belangen afwegen: wat gaat voor, het belang
van het recht op vrijheid van geweten of het belang van de werkgever
en de maatschappij? Het beroep op gewetensbezwaren zou niet kunnen
slagen door de volgende belemmeringen: de omvang en de verwijtbaarheid
van de door de gewetensbezwaarde werknemer veroorzaakte schade is
groot, er kan een bijzondere loyaliteit van de gewetensbezwaarde werknemer
worden verwacht (bijvoorbeeld bij een levensbeschouwelijke instelling),
de omvang van de te weigeren werkzaamheden waartegen men gewetensbezwaren
heeft is groot en de werkgever heeft weinig mogelijkheden voor vervangende
werkzaamheden.286.2. CAO-regelgeving.
Verder kunnen (aspirant-)werknemers nagaan of een gewetensbezwarenregeling
in de voor hen geldende CAO is opgenomen. Voor werknemers in ziekenhuizen
geldt bijvoorbeeld de CAO voor ziekenhuizen. Deze CAO bevat een gewetensbezwarenregeling:
de werknemer heeft ‘het recht, op grond van ernstige gewetensbezwaren,
het uitvoeren van bepaalde opdrachten te weigeren. In dit geval draagt
de werkgever er zorg voor dat binnen de afdeling van betrokken werknemer
zodanige maatregelen worden getroffen dat dit recht effectueerbaar
is. De directie draagt zorg voor een juiste informatie aan alle betrokkenen
binnen de afdeling’, artikel 3.2.10.1.CAO voor ziekenhuizen
2009-2011.
6.3. Het recht op gelijke kansen bij gelijke geschiktheid
In arbeidsrecht wordt tenslotte ook rechtstreeks ruimte geboden aan
de solliciterende gewetensbezwaarde aspirant-werknemer. We kunnen
wijzen op het in Nederland voor iedere sollicitant erkende ‘recht
op gelijke kansen bij gelijke geschiktheid.’ We kunnen dit recht
afleiden uit het recht op arbeid (sociaal grondrecht) en het recht
op non-discriminatie (artikel 1 Grondwet, Algemene Wet Gelijke Behandeling),
zie ook hiervoor.
Het recht op ‘gelijke kansen bij gelijke geschiktheid’ is
voor werkgevers uitgewerkt in aanbevelingen van de Stichting van de
Arbeid. In de Nota van deze Stichting inzake ‘gewetensbezwaren
in arbeidsrelaties’ komt ook de rechtspositie van de gewetensbezwaarde
sollicitant aan de orde. Men stelt dat iedere werkgever en werknemer
de taak heeft om conflictsituaties naar vermogen te voorkomen en dat
deze taak al begint in de sollicitatiefase. Door elkaar als aspirant-werkgever
en dito werknemer voldoende relevante informatie te verstrekken kunnen
potentiële conflicten tijdens het dienstverband zoveel mogelijk
vermeden worden. Dit houdt in dat ‘de sollicitant zo volledig
mogelijk wordt geïnformeerd over de onderneming (lees: instelling,
MD) en de daarin (mogelijk) te verrichten arbeid, evenals over de
aard van de werkzaamheden die de aspirant-werknemer in de vacante
functie (mogelijk) zal moeten verrichten.’
Op zijn beurt zal de sollicitant de werkgever moeten informeren over
zijn gewetensbezwaren als hij kan voorzien -mede naar aanleiding van
het ‘door de werkgever verschafte beeld en inzicht’- dat
deze bezwaren relevant zijn voor zijn functie-uitoefening. In dit
verband wordt verwezen naar (de desbetreffende passages in) de nota “Aanbeveling
werving en selectie” van de Stichting van de Arbeid. In deze
Aanbeveling komt de rechtspositie van de sollicitant in het algemeen
aan de orde. Instellingen wordt aanbevolen een zorgvuldig wervings-
en selectiebeleid te voeren, gebaseerd op de volgende uitgangspunten,
waarvan we de in dit verband meest relevante noemen:
– elke sollicitant heeft gelijke kansen op aanstelling, onverlet de
objectieve en reële functievereisten, dus gelijke kansen bij
gelijke geschiktheid.
– de sollicitant wordt ‘deugdelijk en volledig’ geïnformeerd
over de inhoud van de vacante functie;
– slechts die informatie wordt gevraagd die nodig is voor de beoordeling
van de geschiktheid voor de functie. Omgekeerd wordt van de sollicitant
verwacht dat deze alle informatie geeft die nodig is om de instelling
een ‘waar en getrouw beeld’ te geven van zijn geschiktheid
voor de vacante functie;
– de sollicitant kan rekenen op vertrouwelijke en zorgvuldige informatie
van zijn informatie;
– op een schriftelijk ingediende klacht van de sollicitant over onzorgvuldige,
onbillijke of onjuiste behandeling zal de instelling binnen een redelijke
termijn schriftelijk reageren;
Maar ook andere klachtinstanties kunnen oordelen over een afwijzing
bij sollicitatie. Als de sollicitant zich met een schriftelijke klacht
tot de betrokken instelling heeft gericht en daarop geen of een onbevredigende
reactie heeft gekregen, kan hij zich richten tot de Klachteninstantie
NVP Sollicitatiecode. Dit is de klachteninstantie van de Nederlandse
Vereniging voor Personeelsmanagement en Organisatieontwikkeling (NVP).
De Stichting van de Arbeid beveelt de instellingen aan om de Sollicitatiecode
van deze vereniging toe te passen of een daarop gebaseerde regeling
in overleg met de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging.
De klachteninstantie van de NVP beoordeelt de gevolgde sollicitatieprocedure
maar oordeelt niet over klachten wegens inbreuk op wettelijke regelingen.
De klager ‘wordt gewezen op de mogelijkheid om zijn klacht voor
te leggen aan de rechter, respectievelijk wanneer het (wettelijk verboden)
discriminatie betreft ook aan de Commissie gelijke Behandeling’.
Als het gaat om een aanstellingskeuring (men denke aan gewetensbezwaren
tegen vaccinatie) kan de klacht ook voorgelegd worden aan de Commissie
Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen.
7. CONCLUSIES
De rechten van de gewetensbezwaarde sollicitant in de gezondheidszorg
zijn beperkt, nog beperkter dan van diegene die als gewetensbezwaarde
werknemer of zelfstandige beroepsbeoefenaar zijn beroep uitoefent.
Dit moet zeker geen ontmoediging opleveren om in de gezondheidszorg
te (blijven) werken.
Ook niet als het gaat om de ‘moeilijke’ afdelingen, als gynaecologie, obstetrie en oncologie.
Maar deze informatie mag wel een aansporing betekenen om goed voorbereid
het sollicitatiegesprek in te gaan. Men zal op de volgende vragen de goede
antwoorden moeten vinden en deze ook adequaat moeten kunnen verwoorden
in het sollicitatiegesprek. Hoe wil ik mijn waarden- en normenpatroon
op de werkvloer gestalte geven, in wat voor werksituatie kom ik, wat
voor gevolgen kunnen mijn gewetensbezwaren hebben voor het team, de
patiënten en de organisatie, wat zijn mijn rechten en welke (lastige)
praktijkvragen kan men mij stellen?
Hopelijk kan dit artikel bijdragen aan deze goede antwoorden en een
positief sollicitatiegesprek!
Naschrift: Dit artikel werd afgerond voordat de parlementaire vergadering
van de Raad van Europa op 7 oktober 2010 het recht op gewetensbezwaren
van “personen, hospitalen en instellingen” bevestigde. Hiermee
werd een besluit van deze vergadering tot inperking van dit recht,
zoals de europarlementairiër mevrouw C. McCafferty beoogde met
haar ontwerpresolutie “Women’s access tot lawful medical care:
the problem of unregulated use of conscientious objection”, voorkomen.
M.Daverschot
NOTEN
1. Dit besluit was volgens drie Europarlementariërs in strijd
met de geest van de Italiaanse Wet Afbreking Zwangerschap en
artikel 3 van de Italiaanse Grondwet, waarin wordt bepaald dat
iedere burger gelijk is voor de wet, ongeacht geloofsovertuiging,
politieke overtuiging of persoonlijke omstandigheden. Deze parlementariërs
vroegen onder meer aan de Europese Commissie
of deze bestuursmaatregel niet een schending inhield van artikel
9 (het recht op vrijheid
van gedachte, geweten en godsdienst) van het
Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens
en de fundamentele
vrijheden(EVRM).
De Europese Commissie verklaarde zich onbevoegd omdat de zaak
waarover de vraag ging buiten de reikwijdte van de Europese wetgeving
viel en alleen de lidstaten zelf bevoegd waren hierover te oordelen.
Europees parlement. Parlementaire vragen 8 juli 2010. Vraag met
verzoek om een schriftelijk antwoord aan de Commissie.
Artikel 117 van het Reglement. Mario Mauro (PPE, Raffaele Baldasarre
(PPE)
en Sergio Paolo Frances Silvestris (PPE).
2. Het Basispakket van de gynaecoloog, par. 3.2.2.5. Anticonceptie,
endocrinologie, PMS, HST. Nederlandse Vereniging voor Obstetrie
en Gynaecologie, 2010
3. NIZW-KNOV, Beroepsprofiel verloskundige, december 2005
4. Stichting van de Arbeid. Nota over gewetensbezwaren in arbeidsrelaties;
een leidraad voor ondernemingen, 4 juli 1990, Publicatie no.3/90, p.4
5. Oordeel 97-46 CGB, www.cgb.nl
6. Oordeel 2000-13 CGB, www.cgb.nl
7. Stichting van de Arbeid. Nota over gewetensbezwaren in arbeidsrelaties;
een leidraad voor ondernemingen, 4 juli 1990, Publicatie no.3/90, p.2
8. B.P. Vermeulen. De vrijheid van geweten, een fundamenteel rechtsprobleem, Gouda Quint BV, Arnhem, 1989, p.311
9. Idem, p. 220
10. Idem, p. 311
11. M.A.J.M. Buijsen, ‘De rechtspositie van gewetensbezwaarden in de gezondheidszorg’,
Pro Vita Humana, nr.3-4, 2003, pag.98-101
12. A. Schinkel, ‘De wijsgerige fundering van gewetensbezwaren’, Pro Vita Humana. Nr.4, 2007, p.86-88
13. M.A.J.M. Buijsen, ‘De rechtspositie van gewetensbezwaarden in de gezondheidszorg’, Pro Vita Humana, nr.3-4, 2003, pag.99
14. Idem
15. Tweede Kamer, 1991-1992, 22014, nr. 5, p.79
16. Kamerstukken II, 1990-1991, 22014, nr. 5, p.39/40. Vergelijk ook
Kamerstukken11, 1975/76, 13872, nr. 3, p.29
17. J.Gevers. ‘Gewetensbezwaren en hulpverlening’. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1988, p.361. H.J.J. Leenen.
Handboek Gezondheidsrecht, deel II, Gezondheidszorg
en recht, 4e druk, bewerkt door J.K.M.
Gevers m.m.v. mw. Mr.M.C.I.H. Biesaart, Bohn Stafleu
van Loghum, Houten/Diegem, 2002, p.49
18. Idem p. 50
19. Rapport van de Staatscommissie Euthanasie, 1985, Staatsuitgeverij, p. 103-106
20. H.J.J. Leenen. Handboek Gezondheidsrecht, deel II, Gezondheidszorg en recht,
4e druk, bewerkt door J.K.M. Gevers m.m.v.
mw. Mr.M.C.I.H. Biesaart, Bohn Stafleu van Loghum,
Houten/Diegem, 2002, p.50-51.
Voor de patiënt zou weigering van hulp in geval van gewetensbezwaren
een reden kunnen zijn de overeenkomst
te beëindigen, maar dat hoeft niet. De hulpverlener zal de patiënt
niet alleen tijdig over zijn gewetensbezwaren moeten inlichten, maar ook in staat
moeten stellen een andere hulpverlener te zoeken. Dit betekent dus dat hij de
patiënt moet informeren, maar ook zo nodig (en met toestemming van de patiënt)
die andere hulpverlener. Te spreken van een doorverwijsplicht in geval van gewetensbezwaren
vindt men te ver gaan. Als het gewetensbezwaar voor de betrokken hulpverlener
een reden vormt om de overeenkomst op te zeggen dan zal hij deze overeenkomst
in stand moeten houden totdat de patiënt een andere hulpverlener heeft.
Zie ook: H.J.J. Leenen, J.K.M. Gevers en J. Legemaate, Handboek Gezondheidsrecht,
deel I, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, 5e geheel herziene druk, Bohn
Stafleu van Loghum, Houten, 2007, p. 280
21. Memorie van Toelichting, Tweede Kamer 1978-1979, 15475, nrs 1-4, p.32
22. Deze passage werd voorafgegaan door de stelling dat een gynaecoloog
die wel wilde aborteren maar werkte in een ziekenhuis zonder abortusvergunning,
naar een ander dienstverband zou moeten omzien. Tweede Kamer, 1979-1980,
15475, nr. 6, Memorie
van Antwoord, p.67-68
23. Idem
24. H.J.J. Leenen, J.K.M. Gevers en J. Legemaate, Handboek Gezondheidsrecht,
deel I, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, 5e geheel herziene
druk, Bohn Stafleu van Loghum, Houten, 2007, p.163
25. Eerste Kamer, 1980-1981, 15475, nr. 59b, Memorie van Antwoord, p. 3
26. Het Basispakket van de gynaecoloog, par. 3.2.2.5. Anticonceptie, endocrinologie,
PMS, HST en par.3.1.1.3. Kennis van de (wettelijke)
regels en het afhandelen van de noodzakelijke procedures. Nederlandse
Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie, 2010.
27. M.A.J.M. Buijsen, ‘De rechtspositie van gewetensbezwaarden in de gezondheidszorg’,
Pro Vita Humana, nr.3-4, 2003, pag. 100 (ref. wordt oorspr. in tekst niet aangegegeven).
28. Idem