Categorie: Thema’s aangaande mensenrechten (publicaties)

Dr E.P.C.L. Tonnaer – Is het recht op leven een absoluut recht?

    PVH 15e jaargang – 2008 nr. 2, p. 042-046   Is het recht op leven een absoluut recht? Dr E.P.C.L. Tonnaer Directeur van een juridisch adviesbureau op het…

 

 

PVH 15e

jaargang – 2008 nr. 2, p. 042-046

 

Is het recht op leven een absoluut recht?

Dr E.P.C.L. Tonnaer

Directeur van een juridisch adviesbureau op het terrein
van het omgevingsrecht. Publiceert op het terrein van het recht.

1. INLEIDING

Naar aanleiding van het verschijnen van mijn nieuwste boek1 heeft de

JPV mij gevraagd een bijdrage daarover te leveren aan dit tijdschrift.
Ik heb voor die gelegenheid een onderwerp gekozen dat, hoewel het in mijn
boek niet omvattend wordt behandeld, daarin wel een belangrijke plaats
inneemt en het centrale thema is van de JPV: het recht op leven.

In het boek wordt in grote lijnen een model geschetst van het ‘bestaansgebouw’ van

de rechtsstaat. Daarbij worden de mensenrechtenverdragen beschouwd
als universele schetstekeningen van zo’n gebouw dat in elke staat
die rechtsstaat wil heten moet worden gerealiseerd. De in die verdragen
opgenomen
rechtsbeginselen vormen vanuit die optiek het raamwerk van dat gebouw.
In het bijzonder wordt aandacht besteed aan de rechtsbeginselen waarin
een voor alle leden van de statelijke gemeenschap te realiseren gemeenschappelijk ‘bestaansniveau’ (niveau
van bestaanszekerheid en bestaanskwaliteit) wordt vastgelegd. Deze
rechtsbeginselen moeten dus een goed onderkomen bieden aan de burgers
van de staten die
zich bij deze verdragen hebben aangesloten en dat zijn voor de belangrijkste
mensenrechtenverdragen de burgers van alle 194 staten die thans de
Verenigde Naties vormen.
Het recht op leven kan in die benadering als grensniveau worden opgevat en het recht
op een menswaardig bestaan als het direct
daarboven gelegen basisniveau. Het doel is uiteindelijk het in de bedoelde
verdragen gedefinieerde ‘universele bestaansniveau’ als samenstel
van te bereiken doelstellingen te realiseren en tevens te streven naar
een voortdurende ontwikkeling van de bestaansvoorwaarden. Daarbij moeten
de staten elk voor zich in hun wetgeving een gemeenschappelijk bestaansniveau
formuleren – en dit niveau ook realiseren! – als uitwerking van het
universele bestaansniveau. Het is de opdracht van de staten om deze niveaus
voor
eenieder te realiseren en ze daarmee daadwerkelijk ‘gemeenschappelijk’ te
maken. Het bestaansniveau en de gemeenschappelijkheid ervan zijn indicatoren
voor het niveau van beschaving in een gemeenschap. Naarmate het niveau
van zowel de bestaanszekerheid als de bestaanskwaliteit hoger is en
voor meer mensen in de statelijke gemeenschap kan worden gerealiseerd,
kan
gesproken worden van een hoger beschavingsniveau, zo wordt betoogd.
Dat is ook het geval bij het opheffen van beperkingen ten aanzien van
de mensenrechten,
zo zullen we hier zien.

Hierna zal ik eerst ingaan op het recht op leven en het afschaffen

van de doodstraf als vorm van voortschrijdende realisering van dit recht.
Vervolgens wordt kort stilgestaan bij de plaats van het recht op leven
als basaal en conditioneel recht ten opzichte van de andere rechtsbeginselen.
Daarna wordt op het proces van de omzetting en doorwerking van rechtsbeginselen
in rechtsnormen ingegaan, om op basis daarvan de vraag te behandelen of
het recht op leven een absoluut recht is. Ik sluit af met enkele overwegingen
bij de vraag naar de omvang van de bescherming van het ongeboren leven.

2. HET RECHT OP LEVEN EN DE DOODSTRAF

Het recht op leven van mensen is ontegenzeglijk het belangrijkste rechtsbeginsel

dat wij kennen.2 In de centrale mensenrechtenverdragen treffen we dit beginsel
dan ook prominent aan. Reeds in de ‘moeder’ van de huidige
mensenverdragen, de Universele Verklaring van de Rechten van de mens (UVRM)3
, is als artikel 3 de rechtsnorm opgenomen dat eenieder het recht heeft
op leven, vrijheid en persoonlijke onschendbaarheid. In artikel 6 van
het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (Bupo)4
is dit recht gedeeltelijk letterlijk overgenomen en wordt daaraan toegevoegd
dat dit recht door de wet wordt beschermd en dat niemand naar willekeur
van zijn leven mag worden beroofd. Vervolgens bevat het artikel bepalingen
over de oplegging en uitvoering van de doodstraf. Artikel 2 van het Europees
verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM)5 bepaalt dat het recht van eenieder op leven wordt beschermd
door de wet. Oorspronkelijk kende ook dit verdrag de mogelijkheid tot
oplegging en uitvoering van de doodstraf en bevatte het bepalingen die
regelden in welke gevallen de doodstraf kon worden toegepast. In het Zesde
Protocol uit 19836 bij het EVRM is de doodstraf afgeschaft, waarbij echter
in het tweede lid nog een voorbehoud werd gemaakt voor feiten die zijn
begaan in oorlogstijd of bij onmiddellijke oorlogsdreiging. Het op 1 juli
2003 in werking getreden Dertiende Protocol uit 20027 heeft ook aan deze
uitzonderingen een einde gemaakt.

Met de vaststelling van het Dertiende Protocol heeft de Raad van Europa

een belangrijke stap gezet op de moeizame weg naar een hoger beschavingsniveau.
In 2007 was het Protocol in 32 van de 46 landen van de Raad in werking
getreden en was het door alle lidstaten ondertekend behalve door Rusland,
Armenië en Azerbeidzjaan. Het zal duidelijk zijn dat het van groot
belang is voor de geloofwaardigheid van dergelijke maatregelen dat Rusland
ook daarin participeert. Overigens is ook in artikel II-62 van het Grondrechtenhandvest
van de Europese Unie8 de ongeclausuleerde rechtsnorm opgenomen dat niemand
tot de doodstraf wordt veroordeeld of wordt terechtgesteld. Alle landen
van de EU hebben dan ook het Dertiende Protocol bij het EVRM ondertekend
en deze landen mogen op mondiaal niveau als gidslanden op dit gebied worden
beschouwd. Daarbij moet men bedenken dat in december vorig jaar New Jersey
de eerste staat was van de Verenigde Staten waar de doodstraf werd afgeschaft
en werd vervangen door levenslang. In deze staat werden echter al sinds
1963 geen executies meer uitgevoerd. Helaas kan dat niet van alle staten
worden gezegd, al dringt ook langzaam in de VS het besef door dat de doodstraf,
populair gezegd, niet meer van deze tijd is.

Ik heb de relatie van het recht op leven met de doodstraf gelegd om

aan te geven dat de bepalingen die op deze straf betrekking hebben, hoezeer
ook bedoeld om de toepassing van die straf te beteugelen, gezien moeten
worden als beperkingen van het recht op leven. Deze beperkingen vinden
hun grondslag meestal in de werking van andere rechtsbeginselen die ertoe
strekken (andere) publieke belangen te dienen. Juridisch-technisch gesproken
kunnen beperkingen in het leven worden geroepen omdat het rechtsbeginsel
waarin het recht op leven tot uitdrukking wordt gebracht vanwege zijn
abstract karakter onvoldoende bescherming kan bieden tegen dergelijke
beperkingen. Rechtsbeginselen moeten worden uitgewerkt tot rechtsnormen
om in de praktijk als positief recht te kunnen werken en bij die uitwerking
kunnen modificaties optreden vanwege de afweging van het door het beginsel
beschermde belang met andere belangen, waardoor aan de oorspronkelijke
bedoeling van het beginsel afbreuk wordt gedaan.

3. HET RECHT OP LEVEN ALS BASAAL EN CONDITIONEEL RECHT

Het in de genoemde verdragen gepositiveerde beginsel van het recht

op leven bevat de aanspraak op het absolute minimumniveau van bestaanszekerheid
en bestaanskwaliteit en het beginsel ligt zowel aan de basis van het leven
als aan die van het recht. Dit rechtsbeginsel vormt niet alleen de
basis van het recht: zonder het recht op leven verliezen de andere beginselen
die betrekking hebben op de mensenrechten en dus op een bepaald bestaansniveau
hun betekenis. In dit rechtsbeginsel wordt een minimum aan bestaanszekerheid
gegarandeerd en daarom wordt het ook beschouwd als markeringspunt voor
de bepaling van de bestaansgrens: onder deze grens mag niemand komen en
dit recht kan dan ook kort en goed worden aangeduid als het bestaansrecht.
Het beginsel kan worden opgevat als een erkenning van de aanspraak op
leven boven die grens, maar het bepaalt niet hoe hoog het bestaansniveau
boven die grens moet zijn gelegen en houdt aldus negatief bezien alleen
het recht in om niet dood te zijn. De overige mensenrechten erkennen aanspraken
op een bestaansniveau boven deze grens en zij bevatten normatieve beschrijvingen
van de mate van zekerheid en van kwaliteit van het bestaan die binnen
de verschillende bestaansaspecten zoals gezondheid, veiligheid, sociale
zekerheid, arbeid en inkomen, onderwijs etc. moet worden gerealiseerd.
Zonder een dergelijke basis en dus zonder het recht op leven zouden deze ‘hogere’ mensenrechten
hun betekenis verliezen. Waarom immers alle energie in het hogere steken
als het lagere niet eens is gegarandeerd? Pas een dergelijke garantie
maakt het mogelijk op basis daarvan te streven naar een hoger bestaansniveau
en deze garantie vormt daarvoor dus een voorwaarde. Behalve dat het recht
op leven het meest basale mensenrecht is, vormt het ten opzichte van de
andere ook een conditioneel recht: eerst moet het bestaan verzekerd zijn
vooraleer gesproken kan worden over rechten betreffende de kwaliteit van
het bestaan.104. VAN RECHTSBEGINSEL NAAR RECHTSNORM

Rechtsbeginselen kunnen worden omschreven als in de ethiek gefundeerde

abstracte waardemaatstaven die aan rechtsnormen ten grondslag liggen.
Naar verschijningsvorm delen zij in de structuur van rechtsnormen en
zij bepalen in abstracto de inhoud van die normen.11
Die structuur bestaat uit
een doelgerichte rechtsplicht die geldt in een algemene situationele
context. In de doelgerichte rechtsplicht komt de normatieve intentie van het rechtsbeginsel
tot uitdrukking. Deze bepaalt de gelding van het beginsel en dus van de
gedragsinstructie waarin het beginsel tot norm wordt uitgewerkt (in wetgeving,
bestuursbesluiten en rechterlijke uitspraken). In het rechtsbeginsel van
het recht op leven is het doel op zichzelf duidelijk: de bescherming van
het menselijk leven. Men kan er aan de ene kant onder verstaan het recht
om het leven te realiseren, dus om leven tot stand te brengen, terwijl
het andere uiterste, dat meestal onderwerp van discussie is, de plicht
betreft om te voorkomen dat het leven wordt beëindigd. Van belang
is hier te constateren dat rechtsbeginselen naar hun aard steeds hun volledige
verwerkelijking eisen; het zijn als het ware altijd werkende krachten
die zoeken naar hun zo ruim mogelijke realisering in maatschappelijk verband.
Rechtsbeginselen worden geschreven rechtsnormen doordat van overheidswege
zowel de norminhoud als de toepassingsvoorwaarden worden bepaald. Dus
naast het doel worden in de rechtsnorm ook en vooral de omstandigheden
verder ingevuld die de werking ervan bepalen en dat zijn: de kring van
personen waarvoor de norm geldt, de plaats waar de norm geldt en de tijd
waarin zij geldt (de personele, locationele en temporele dimensies van
de norm). In het recht op leven als rechtsbeginsel vormt ‘het leven’ van
mensen en meer in het bijzonder de omstandigheden waarin sprake is van
menselijk ‘leven’, het algemene en ruime situationele element
dat moet worden ingevuld om van hanteerbare rechtsnormen te kunnen spreken.

In mijn werk wordt onder meer het inzicht uitgedragen dat op het moment

dat een van deze omstandigheden door beschrijving concreet wordt gemaakt,
de geschreven rechtsnorm ontstaat en in concreto zijn gelding afdwingt.
Alsdan overschrijden we de drempel van het abstracte idee naar de concrete
werkelijkheid zoals dat ook het geval is als een rechtsbeginsel in de
concrete praktijk toepassing vindt. Door toepassing dwingen vragen om
beantwoording als: wie moet nu precies wat en wanneer doen of laten? Is ‘het
recht op leven’ aldus geformuleerd op te vatten als een (abstract)
rechtsbeginsel, de bepaling in artikel 3 UVRM dat eenieder recht heeft
op leven, ook opgenomen in het Bupo en het EVRM, betreft in die formulering
een (concrete) rechtsnorm. Door te stipuleren dat het recht op leven aan
eenieder toekomt, waarmee de personele werking van het beginsel wordt
ingevuld, wordt de drempel naar de concrete werkelijkheid overschreden
en dit dwingt ertoe ook de andere elementen in te vullen. Zolang dat niet
is gebeurd krijgt de rechtsnorm de invulling die zij op basis van het
beginsel reeds heeft en dat betekent dat de andere elementen een algemene,
want ongedifferentieerde, werking hebben. De rechtsnorm houdt dan in dat
eenieder altijd en overal een in het recht gefundeerde aanspraak heeft
op leven (in de meest ruime zin opgevat). De drang van het beginsel tot
zelfrealisering die met zijn aard verbonden is en daarmee met zijn werkingssfeer,
kan slechts worden beperkt als gevolg van de werking van andere of andersgerichte
beginselen en dat is bij positivering aan de orde. Pas dan is een afweging
van beginselen en dus van de achtergelegen beschermenswaardig geachte
belangen aan de orde. Rechtsbeginselen kunnen vanwege hun abstracte karakter,
anders dan rechtsnormen, als zodanig niet met elkaar in strijd zijn en
dwingen niet tot zo’n keuze; dat is pas bij hun toepassing het geval.125. EEN ABSOLUUT RECHT?

Rechtsbeginselen die naar hun doelstelling in verschillende richtingen

wijzen, dwingen bij de formulering van rechtsnormen in situaties waarin
ze tegelijk gelden dus wél tot het maken van keuzen. De ontwikkeling
van de doodstraf in de richting van een absoluut verbod betekent dat bij
de positivering van het beginsel van het recht op leven andere beginselen
(zoals betreffende de bescherming van de gemeenschap in oorlogstijd of
bij ernstige dreiging van oorlog) in hun toepassing daaraan ondergeschikt
worden gemaakt, in casu door de beperkingen die in deze bijzondere omstandigheden
hun grond vinden op te heffen. Een absoluut verbod betekent dus dat het
daarmee gediende belang steeds prioriteit heeft boven andere. Dat is ook
het geval bij een absoluut recht. Als gesproken wordt van een absoluut
recht betekent dat niet alleen dat dit recht in alle omstandigheden en
altijd werking heeft (universele werking), maar ook dat het niet kan wijken
voor andere rechten (superioriteit in gelding). Evenals bij het verbod
op de doodstraf kunnen er dan geen omstandigheden zijn waarin andere belangen
en de rechten die deze beschermen of behartigen, voorrang hebben op het
recht op leven. In de soms noodzakelijke en altijd moeilijke afweging
tussen verschillende mensenrechten dient dit recht dan steeds prioriteit
te hebben boven andere mensenrechten. Het is de vraag of een dergelijk
absoluut recht bestaanbaar is. Het recht op leven vindt immers logischerwijze
steeds zijn begrenzing in zichzelf: al zou het prioriteit hebben boven
de toepassing van andere mensenrechten, het geeft geen instructie in situaties
waar een keuze moet worden gemaakt tussen het leven van de één
en dat van de ander zoals tussen de moeder en het kind waarvan ze moet
bevallen. De ethiek en in haar voetspoor het recht bieden, gelet op de
veronderstelde gelijkwaardigheid van mensen, geen uitkomst bij dergelijke
dilemma’s. Er kan immers met het oog op die gelijkwaardigheid niet
van worden gesproken dat het recht op leven van de één zwaarder
zou wegen dan dat van de ander, omdat dit zou veronderstellen dat (het
leven van) de ene mens een andere waarde zou vertegenwoordigen dan (dat
van) de ander. Dat betekent niets meer of minder dan dat het recht niet
in alle gevallen onvoorwaardelijk bescherming kan bieden. Terugkijkend
naar de doodstraf moet geconstateerd worden dat ook aan het positieve
(internationale) recht geen absoluut recht op leven ontleend kan worden.
We hebben immers gezien dat in het Bupo een nog steeds geldend (zij het
later beperkt) voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de doodstraf in bepaalde
omstandigheden. Dat geldt ook voor de abortusproblematiek in relatie tot
het recht op leven: het Europese Hof van Justitie heeft zich niet onomwonden
willen uitspreken tegen abortus en het Hof liet de vraag open of het embryo ‘iemand’ is
met recht op bescherming.13 En natuurlijk moet erkend worden dat we in Nederland
nu eenmaal een abortuswet kennen die, als resultaat van een politiek compromis,
geen absolute bescherming biedt aan het ongeboren menselijk leven.

Daarmee is uiteraard niet gezegd dat het recht op leven geen fundamenteel

recht zou zijn en steeds relatieve betekenis zou hebben. Anders dan bij
alle andere mensenrechten moet de uitslag van de afweging van het recht
op leven met andere rechten en de daaraan verbonden belangen (dus niet
met hetzelfde recht van anderen) bij voorbaat duidelijk zijn. Omdat het
recht op leven volgens de internationale verdragen als het meest fundamentele
recht moet worden beschouwd, moet dit recht in die afweging steeds prioriteit
hebben. Het recht op leven beschermt zo bezien dus ook het leven van degene
die het leven van de ander heeft genomen, maar niet van degene die voornemens
is het leven van de ander te nemen. We hebben het dan wel over het wenselijke
recht, niet over het geldende!

6. RECHT ONGEBOREN LEVEN OP BESCHERMING

Geldt het recht op leven ook voor ongeboren leven? Tegen de achtergrond

van het voorgaande kan daarover het volgende worden gezegd. Beperking
van dit recht door andere rechten veronderstelt dat er belangen zijn –
welke door die andere rechten worden beschermd – die van groter gewicht
zijn dan het recht op leven. Dat geldt ook voor de beperking tot ‘geboren’ leven.
Niet valt in te zien waarom onder ‘leven’ alleen het geboren
leven zou moeten worden verstaan. De discussie in dit verband over de
vraag wanneer sprake is van een ‘persoon’ beperkt het begrip ‘leven’ tot
het persoonsbegrip en verengt het recht op leven ten onrechte tot het ‘persoonsrecht’.
Dat kan tot geheel andere vragen aanleiding geven dan die betreffende
het leven. Zoals vanaf en tot wanneer sprake is van een persoon en in
welke ‘persoonsfase’ welke rechten en plichten gelden. Deze
verenging draagt het risico in zich van het wegdefiniëren van het
aan de orde zijnde probleem uit praktische overwegingen. Het zoeken naar
de gemakkelijkste weg betekent dan niet minder dan het weglopen van principiële
overwegingen en van de inspanningen die het volgen daarvan teweeg brengt.
En tot de principiële overweging in dit verband hoort dat juist het
ongeboren leven, vanwege zijn kwetsbaarheid en afhankelijkheid, nog meer
behoefte aan bescherming heeft dan het geboren leven. Al kan men zich
de vraag stellen of de internationale wetgever bij de formulering van
het recht op leven gedacht heeft aan de bescherming van het ongeboren
leven, in het wezen van het rechtsbeginsel ligt besloten wat voor alle
rechtsbeginselen geldt en zoals gezegd het sterkst voor het meest fundamentele
rechtsbeginsel: dat het voortdurend zijn realisering in de meest ruime
zin zoekt en eist. Dat betekent voor het recht op leven ook een zware
claim op uitbreiding van haar werking tot het ongeboren leven. Naarmate
deze realisering voortschrijdt is sprake van het bereiken van een hoger
beschavingsniveau in de zin zoals dat aan het begin is aangegeven. De
prioriteitsvraag die aan de orde kan zijn bij de beperking van de personele
werking van het beginsel (want dat is hier juridisch-technisch gezien
aan de orde) kan zich hier niet voordoen. Tenzij men het uitgangspunt
zou verlaten dat het recht op leven het belangrijkste mensenrecht is en
de prevalentie van andere rechten zou erkennen (noodsituatie van de aanstaande
moeder, anders dan bedreiging van haar leven?). Ik zou dat niet graag
willen bepleiten en er dus wel voor willen pleiten om te streven naar
een zo ruim mogelijke werking van dit recht zoals dat in zijn ‘natuur’ besloten
ligt. Dat betekent dat de gemeenschap, met de overheid als haar belangrijkste
orgaan, alles in het werk moet stellen om deze bescherming te realiseren.
Te beginnen met een goede voorlichting betreffende de voorkoming van ongewenste
zwangerschappen en een intensieve begeleiding van de aanstaande moeder
(én vader!),14 tot en met de goede zorg voor het kind en het regelen
van de betrokkenheid en verplichtingen van de vader bij de opvoeding.
Het reguleren van abortus anders dan het verbieden, past niet in dat streven
en is als vlucht naar voren regelrecht in strijd met de universele rechtsnorm
van het recht op leven voor eenieder. Evenmin als er een ‘recht
op euthanasie’ bestaat, kan er sprake zijn van een ‘recht
op abortus’. Dit alleen al vanwege het feit dat het ‘recht’,
opgevat als een in het recht gefundeerde aanspraak, het bestaan van een
rechtsplicht veronderstelt. Zonder plichten kunnen er immers geen rechten
zijn omdat het recht de aanspraak is op een rechtsplicht van een ander.15
Voor wie of wat (welk overheidsorgaan bijvoorbeeld) zou zo’n plicht
om mee te werken aan het beëindigen van hel leven gelden? De mogelijkheid
van afweging van het belang van het ongeboren kind met dat van de zwangere
vrouw, zoals opgenomen in de Wet afbreking zwangerschap, verstaat zich
dan ook niet met de aard van dit mensenrecht, behalve en alleen als in
de ‘noodsituatie’ die hier het criterium vormt, gevaar voor
het leven van de vrouw aan de orde is.16 Het is een harde conclusie, maar
ze is onontkoombaar als we aan het recht op leven de fundamentele betekenis
toekennen die dit recht naar zijn aard heeft.

NOTEN

1.

‘Ieder het zijne’. Over de realisering van rechtvaardigheid,
PMA Best, november 2007, hierna ‘EHZ’.
2.
Het Europese Hof voor de rechten van de mens
achtte het recht op leven, als
onvervreemdbaar attribuut van
elk menselijk wezen, de allerhoogste waarde in de hiërarchie
van mensenrechten (Streletz, Kessler & Krenz vs. Duitsland) EHRM 22 maart
2001, 34044/96, 35532/97, 44801/98, § 40, zie www.echr.coe.int. Zie daarover
M.A.J.M. Buijsen, Impliciete keuzes & verhulde waardeoordelen: het kabinetsvoorstel
Actieve levensbeëindiging bij ernstig lijdende pasgeborenen, PVH 2006
nr.
3 p. 5-12.
3.
Door de Algemene vergadering van de Verenigde Naties op 10 december 1948 met
algemene stemmen aangenomen en geproclameerd (Resolutie 217a (III), Trb. 1969.
99.
4.
Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, 19
december 1966, Trb 1969, 99 (Ned. vertaling: Trb. 1978, 177).
5.
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden,
Rome 4 november 1950, Trb. 1951, 154 (Ned. vertaling: Trb. 1990, 156).
6.
Protocol nr. 6 inzake de afschaffing van de doodstraf, gewijzigd bij Protocol
nr. 11, Trb. 1994, 165, Straats-burg 28 april 1983, Trb. 1983, 86, in werking
getreden op 1 maart 1985.
7.
Protocol nr. 13 betreffende de uitbanning van de doodstraf in alle omstandigheden,
Vilnius, 3 mei 2002, Trb. 2002, 119, in werking getreden op 1 juli 2003.
8.
Naar de door het Europees Parlement gepubliceerde tekst: Charter of fundamental
rights of the European Union, EPP-ED, edition 2007.
9.
Het EHRM heeft het recht op leven dan ook als recht
gekwalificeerd zonder welk de genieting
van elk van de andere rechten en vrijheden
van het EVRM onmogelijk is; EHRM 19 april 2002 (Pretty vs. Verenigd
Koninkrijk) 2346/02 § 37,
zie
www.echr.coe.int..
10.
Zie daarover nader EHZ p. 448 e.v.
11.
Zie EHZ p. 356 e.v.
12.
Daarover nader EHZ, p. 376 e.v.
13.
EHRM 8 juli 2004 (Vo. vs. Frankrijk), AB 2005, 10, m.nt. B.C. van Beers. Zie
daarover W.M.J. de Wildt, Structurele noodsituatie. Parlement en rechter over
de WAZ, PVH 2006 nr. 3 p. 4.
14.
Daarover mevr. P.J. Borger-Korf, Het regeerakkoord onder de loep, PVH 2007 nr.
3 p. 49-50.
15.
Zie daarover nader EHZ p. 293 e.v.
16.
Daarover Roland van den Berg, Abortus: recht op leven, noodzaak of betutteling?
PVH 2008 nr. 1 p. 7-10.

 

* * * * *

 

 

 

Vandaag is het

Meest recente wijziging
14 June, 2015 15:21

 

 

Reacties uitgeschakeld voor Dr E.P.C.L. Tonnaer – Is het recht op leven een absoluut recht?

Van Caritas tot zorgmarkt – Dr V.G.H.J. Kirkels

      PVH 15e jaargang – 2008 nr. 1, p. 002-006  Van Caritas tot zorgmarkt Dr V.G.H.J. Kirkels Gynaecoloog n.p., Secretaris Medische Afdeling Thijmgenootschap INLEIDING Boven de ingang van…

 

 

 

PVH 15e
jaargang – 2008 nr. 1, p. 002-006 

Van Caritas tot zorgmarkt

Dr

V.G.H.J. Kirkels
Gynaecoloog n.p., Secretaris Medische Afdeling Thijmgenootschap

INLEIDING

Boven

de ingang van een van de zalen van een beroemd Parijs
ziekenhuis, de Salpetrière, staat een spreuk: guérir parfois,
soulager souvent, consoler toujours
(soms genezen, vaak verlichten maar altijd troosten).
Deze is afkomstig van Ambroise Paré (1510-1590).
Treffend wordt in deze spreuk weergegeven waar het in de zorg om gaat.
De geneeskunde heeft weliswaar vele mogelijkheden, maar ook zijn beperkingen.
Een bijzonder aspect van de geneeskunde is de zorg die betrekking heeft
op persoonlijke zorg en aandacht.
Wanneer we de historische lijn enigszins volgen, kan men in de zorg
grofweg drie periodes of tijdvakken onderscheiden. Periodes die te maken
hebben met de toename van de kennis en de medische mogelijkheden en welke
effecten dit heeft gehad voor de daadwerkelijke zorgverlening.
In de eerste periode ligt vooral de nadruk op de barmhartigheid, de
caritas.
Deze periode is te plaatsen in de tijd dat er nog nauwelijks medisch
therapeutische mogelijkheden waren. Het is ook de tijd van de gasthuizen
en godshuizen voor de opvang van de allerarmsten. Grofweg strekt deze
periode zich uit tot het einde van de 19e eeuw
De tweede periode wordt vooral gekenmerkt door een explosieve groei
van medische kennis en kunde met alle gevolgen die dat met zich meebracht
voor de zorg. Deze periode beslaat het grootste deel van de twintigste
eeuw. Een belangrijk kenmerk is dat de gezondheidszorg beter werd georganiseerd.
De derde periode is van recentere datum en wordt vooral gekenmerkt
door de introductie van het marktdenken.

1.

CARITAS

In de westerse wereld heeft vooral het christendom een omslag

bewerkstelligd ten aanzien van de verzorging van zieken en gebrekkigen.
Dit had voornamelijk zijn wortels in de spiritualiteit van de christelijke
naastenliefde. Al in het vroege christendom waren de zeven werken
van barmhartigheid de leidraad voor de manier waarop de naastenliefde
moest worden beoefend. Deze werken zijn door de eeuwen heen als
een rode draad terug te vinden in de christelijke spiritualiteit.
De kern hiervan vinden we al aangeduid in het evangelie van Lucas
in de parabel van de Barmhartige Samaritaan met de belangeloze zorg
en aandacht voor de ongelukkige.
Deze werken van barmhartigheid werden actief beoefend
door de monniken en kloosterlingen. De H.Benedictus,
die in het jaar
529 zijn kloosterorde stichtte, nam in zijn regel expliciet
de zorg voor de zieken op. Om dit in de praktijk te kunnen
brengen zorgde
hij voor een hospitaal dat verbonden werd aan zijn klooster
Monte
Casino. Dit voorbeeld werd door veel kloosterorden gevolgd.
In de
13e eeuw telde Frankrijk ongeveer 2000 gasthuizen die
vooral door religieuzen werden geleid. Een deel van
deze gasthuizen werd gebruikt
voor de verzorging van lepra patiënten.

De medische kennis was

maar zeer beperkt. De verzorging was het belangrijkste. Zo er
al medische kennis voorhanden was, bestond deze meestal alleen
maar uit bepaalde leefregels en het gebruik van geneeskrachtige
kruiden
uit de eigen kruidentuin, waarover elk gasthuis wel de beschikking
had. In deze gasthuizen stond het beoefenen van de werken van
barmhartigheid
centraal. De zieken werden er wel verzorgd, maar hen werd vooral
voorgehouden dat het aanvaarden van het lijden als uitdrukking
van Gods wil belangrijker was dan genezing. Hierbij moeten we
bedenken dat de medische verzorging meestal thuis plaatsvond,
zeker als de
zieke deze medische hulp kon betalen. Voor de verzorging waren
ze dan afhankelijk van familie en buren. Naast de godshuizen
en gasthuizen,
die dikwijls verbonden waren aan kloosters en kerken, waren er
ook openbare gasthuizen die door de plaatselijke overheden, de
gemeenten waren gesticht. In deze gasthuizen en hospitalen werden
behalve
pelgrims vooral de allerarmsten opgenomen die anders aan hun
lot
zouden worden overgelaten. Dit was ook nog zo tot diep in de
19e eeuw. Meestal lagen deze gasthuizen buiten de muren van de
steden, ook al omdat ze gebruikt werden voor de opvang van lepralijders.

Deze eerste periode, de periode van de caritas, wordt vooral

gekenmerkt enerzijds door een tekort schieten van medische kennis,
maar anderzijds door een liefdevolle, belangeloze totale inzet en
beschikbaarheid en toewijding van de verzorgenden, voornamelijk
religieuzen.
Naast de godshuizen en gasthuizen die dikwijls verbonden waren
aan kloosters en kerken waren er ook openbare gasthuizen, bedoeld
om behalve zieken en gebrekkigen ook armen en pelgrims onder te
brengen. Daarbinnen heersten meestal erbarmelijke toestanden.
In de loop van de 19e eeuw kwam hier wel geleidelijk
verbetering in en werd de verzorging professioneler.
Zeker toen men meer
besef kreeg van het belang van hygiëne.
Men mag wel zeggen dat deze periode van louter caritas heeft
geduurd tot het begin van de 20e eeuw.

2. DE PERIODE VAN DE ORGANISATIE VAN DE ZORG

Hoewel

deze periode niet scherp van de voorgaande periode is
te onderscheiden, zijn er toch duidelijk aanwijsbare
veranderingen die invloed hebben gehad op de manier waarop
zorg werd verleend.
De toename van de medische kennis en de medische mogelijkheden
zoals het uitvoeren van meer ingewikkelde operatieve
ingrepen onder narcose
hadden tot gevolg dat de zorg geconcentreerd werd in
ziekenhuizen. Dit leidde in de eerste helft van de 20e
eeuw tot de bouw van
grotere ziekenhuizen. Omdat vooral de religieuzen actief
waren in de verpleging
en de verzorging van patiënten, werden vele van deze nieuwe
ziekenhuizen gesticht en bestuurd door religieuze congregaties.
Deze ontwikkeling was eigenlijk een vanzelfsprekende
zaak, omdat de religieuzen zich altijd al hadden beziggehouden
met de verzorging
en verpleging van zieken, armen en bejaarden.Een direct
gevolg van deze toename van ziekenhuizen was dat voor
de medische zorg in deze
ziekenhuizen gespecialiseerd personeel moest worden opgeleid.
De overheid zag dit steeds meer als een taak die zij zelf diende
te hebben en waarvoor zij de verantwoordelijkheid moest dragen.
Deze veranderingen hadden nog een ander gevolg en wel dat ook
leken zich voor deze opleidingen aanmeldden en als lekenverpleegsters
gingen werken in de ziekenhuizen. Voor de ziekenhuizen, die gerund
werden door religieuzen, was dit een hele verandering. Maar door
de toenemende vraag naar personeel en het afnemende aantal religieuzen
moesten de plaatsen toch geleidelijk door meer lekenverpleegsters
worden ingevuld. Deze waren overigens in de gemeente- en overheidsziekenhuizen
al jaren een gewoon verschijnsel

In de periode tussen de twee wereldoorlogen beginnen

de ziekenhuizen zich steeds meer te ontwikkelen tot omvangrijkere
zelfstandige
instituten voor medische behandelingen. Het is ook dat
in deze tijd de sociale
wetgeving meer vorm krijgt, met name het arbeidsrecht.
De ziekenhuizen lopen hierbij niet voorop. De religieuzen
zijn immers goedkope
arbeidskrachten voor het ziekenhuis. Zelfs in de vijftiger
en zestiger jaren was
er nog geen sprake van een contract tussen een ziekenhuisbestuur
en de individuele religieuze, terwijl hiervoor in de
overheidsziekenhuizen al duidelijke regelingen waren
getroffen. Voor de zusters was
dit wel wennen. Arbeidscontracten hielden in dat afspraken
gemaakt moesten
worden over werktijden, opleidingseisen, salariëring en andere
arbeidsvoorwaarden. Deze werden nu gelijkgetrokken met
de regelingen die voor lekenverpleegkundigen golden.
Dit had zeker invloed op de zorg. Zowel bij de zusters
als de lekenverplegenden, die voornamelijk uit vrouwen
bestonden, vroeg
dit om een mentaliteitsverandering of minstens een aanpassing.
De onvoorwaardelijke beschikbaarheid en de bijna totale
aanwezigheid ten behoeve van de zorgvragende was geen
vanzelfsprekendheid meer.
In het oude systeem konden ook minder gekwalificeerde
krachten
uitstekend functioneren als het ging om de zorg, de aandacht
voor en de betrokkenheid
bij de patiënt. Bij de nieuwe arbeidsverhoudingen werden vaste
werktijden ingevoerd, hetgeen voor velen die in de zorg werkzaam
waren niet eenvoudig was. Men was altijd gewoon geweest om het werk
af te maken en het nog niet over te dragen aan een ander als men
bezig was met een patiënt. Nu moest men leren om op de klok
te kijken en hiernaar te handelen hetgeen voor velen
in de zorg een grote omschakeling betekende. Het was
een omschakeling van roeping naar beroep.
Anderzijds garandeerden deze arbeidscontracten dat er gekwalificeerd
en goed opgeleid personeel beschikbaar kwam en kon worden aangesteld
omdat er duidelijke eisen werden gesteld. Dit was ook wel noodzakelijk
om de zorg inhoudelijk voldoende op niveau te houden gezien de medische
ontwikkelingen.
De invloed en de bemoeienis van de overheid nam in deze periode,
die vooral wordt gekenmerkt door een toenemende organisatie en regelgeving,
steeds meer toe. Dit had tevens tot gevolg dat de overheid ook werd
geconfronteerd met de gevolgen hiervan zoals een toenemende verantwoordelijkheid
voor de kwaliteit van de zorg, de beschikbaarheid, de toegankelijkheid,
de bereikbaarheid en zeker niet in de laatste plaats de kostenbeheersing.
Desondanks konden diegenen die in de zorg werkzaam waren
toch nog vrij goed hun roeping en motivatie, waarom ze
voor de zorg
gekozen hadden, invullen en hadden ze hierbij nog een
zekere vrijheid van
handelen. Ze konden nog steeds die zorg, die zij nodig
vonden, aan de patiënt besteden en er was nog wel tijd en
gelegenheid voor persoonlijke aandacht. Maar het werd
de verzorgenden niet gemakkelijk gemaakt. Diverse ontwikkelingen
hebben hierbij een rol gespeeld.
Zo had de invoering van de dagverpleging tot gevolg dat
het contact tussen verpleegkundige en patiënt slechts kort
en vluchtig kon zijn. Hierbij kwam de nadruk vooral te
liggen op de medisch-technische
behandeling. Deze was primair, de rest was toegift.
Einde tachtiger jaren deed ook het management in toenemende
mate zijn intrede in de zorg. Ook dit fenomeen, tevoren
ofwel onbekend of slechts zeer beperkt aanwezig, had zijn invloed op
de zorg. Binnen het keurslijf van organisatorische,
administratieve, bureaucratische en financiële kaders, die
door het management werden ingevoerd, moest de zorg zich
voegen en zijn plaats zien te verdedigen.
De andere bedreiging kwam voort uit de fusiegolf van
ziekenhuizen en instellingen die vooral in de negentiger
jaren een hausse
beleefde. Deze werd met prachtige argumenten verdedigd
en gepresenteerd, maar
een belangrijke rol hierbij speelde de vaak gunstige
financiële
regeling, waardoor fusies door de overheid aantrekkelijk
werden gemaakt.

3. MARKTWERKING IN DE ZORG

In de negentiger jaren van de afgelopen eeuw deed een nieuw verschijnsel

zijn intrede in de zorg, en wel de marktwerking. Deze kwam niet
zomaar uit de lucht vallen. De overheid zag zich steeds meer geconfronteerd
met de stijgende kosten van de gezondheidszorg. Alle krampachtige
maatregelen die al eerder waren genomen zoals beddenreductie, het
bevriezen en verlagen van tarieven, budgettering, het invoeren van
eigen bijdragen enz. bleken onvoldoende effect te hebben.
Maar het waren niet alleen financiële redenen die een rol
speelden. Ook in de samenleving was een en ander gaande.
Zo zijn er een
tweetal ontwikkelingen te onderkennen die tot gevolg
hadden dat men niet
meer zo afwijzend stond ten opzichte van marktwerking
in de zorg.

Als eerste kan worden genoemd het gegeven dat het begrip solidariteit

begon te eroderen. Solidariteit als besef van verbondenheid tussen
mensen, verantwoordelijkheid voor elkaar dragen en de bereidheid
om voor elkaar op te komen.
In de voorgaande decennia hadden nagenoeg alle politieke partijen
de solidariteit steeds hoog in het vaandel staan en was dit in zekere
zin een onaantastbaar gegeven. Het opkomen voor de minder bedeelden
in de samenleving werd altijd gezien als een teken van beschaving,
een vanzelfsprekendheid. Deze solidariteit kwam geleidelijk onder
druk te staan o.a. door maatregelen als versobering van de sociale
voorzieningen, het beperken van uitkeringen, het afbouwen van bepaalde
verworvenheden enz. Het invoeren van de no-claim regeling in de
gezondheidszorg is hiervan een sprekend voorbeeld. Deze bleek niet
het gewenste effect te hebben en is inmiddels vervangen door een
eigen risico.
In feite verdragen solidariteit en marktwerking elkaar niet.
Men zou kunnen zeggen dat in de gezondheidszorg de solidariteit
wordt ondermijnd daar waar de marktwerking onverkort doorwerkt.
Solidariteit werpt als het ware een dam op tegen marktwerking. Hoe
minder solidariteit hoe meer marktwerking. Het is de grote opgave
voor de gezondheidszorg om het juiste evenwicht te vinden.

Een tweede ontwikkeling die zich steeds duidelijker aftekende

was de toenemende individualisering. Ieder lid van de samenleving
diende voor zichzelf op te komen, zelfredzaam te zijn en het voor
zichzelf te regelen. Kortom een zelfbewuste, calculerende burger.
In het beleid is dan ook een duidelijke verschuiving waar te nemen
van een collectieve verantwoordelijkheid naar een individuele verantwoordelijkheid.
In dit klimaat kon de gedachte van marktwerking in de gezondheidszorg
steeds beter gedijen. Uiteindelijk resulteerde dit in een nieuw
zorgverzekeringsstelsel, dat per 1 januari 2006 werd ingevoerd met
duidelijke kenmerken van de markt zoals concurrerende premies en
polisvoorwaarden. Zorgverzekeraars en zorgverleners moesten gaan
wedijveren en onderhandelen om zo gunstig mogelijke contracten af
te sluiten.

Op grond van de nieuwe zorgverzekeringswet kwam er een einde

aan het onderscheid tussen particulierverzekerden en ziekenfondsverzekerden.
Op grond van deze wet krijgt iedere burger recht op een basispakket
aan zorg maar ook de plicht om zich te verzekeren. Totaal nieuw
is het gegeven dat de burger de mogelijkheid krijgt om een keuze
te maken voor een zorgverzekeraar. Hierdoor moeten de verzekeraars
gaan dingen om de gunst van de verzekerde met concurrerende premies
en voorwaarden. Dus: duidelijke marktkenmerken. Daarnaast moeten
de verzekeraars voor hun verzekerden zorg gaan inkopen bij de zorgaanbieders,
hetgeen voor o.a. ziekenhuizen en zorgaanbieders op hun beurt weer
een reden is hun diensten zo goedkoop mogelijk aan de zorgverzekeraars
aan te bieden. Zorgverleners moeten gaan onderhandelen en wedijveren
om zo gunstig mogelijke contracten met de zorgverzekeraars af te
sluiten.14. VRAGEN

Dit alles heeft veel vragen opgeroepen zoals:


Leent de zorg zich wel voor marktwerking?

Kunnen
burgers en met name zieke
burgers, zoals pati ënten,
wel kiezen?

Is er nog sprake van vrije artsenkeuze?

Leidt dit niet tot tweedeling in de
zorg?

Is er nog sprake van een rechtvaardige
verdeling van de middelen?

Kenmerkend voor de markt is dat concurrentie centraal staat en

dat er een zeker machtsevenwicht is. Dit veronderstelt dat de verschillende
partijen in de markt gelijkwaardige spelers zijn. Ieder commercieel
bedrijf heeft immers als doelstelling het behalen van winst en het
verhogen van omzet.

Kan dit systeem wel worden toegepast op de zorg? Hierover

zijn de meningen nog steeds sterk verdeeld, tenminste
als men afgaat
op de stellingname van bepaalde politieke partijen en
de signalen van de kant van de consument. Gezondheidszorg
is geen koopwaar,
zeker niet voor de patiënt die hulp nodig heeft en geen keus
heeft voor wel of niet behandelen. Een patiënt is een mens
in nood.2
Deze keuzevrijheid voor de verzekerden maakt de burger ook niet
gelukkiger. Onderzoek heeft uitgewezen dat de meerderheid van de
burgers niet zit te wachten op deze keuzevrijheid. Als er al gekozen
moet worden is dit meestal op grond van de hoogte van de verzekeringspremies
en minder op de kwaliteit van de medische zorg die voor de burger
moeilijk zo niet onmogelijk is te beoordelen.
Omdat zorgverzekeraars contracten afsluiten met zorgaanbieders
en zorgverleners ontstaat er een zekere dwang voor de verzekerden
om hier ook gebruik van te maken. Ze moeten, wanneer ze hulp zoeken
bij niet gecontracteerde zorgaanbieders, bijbetalen. Dit betekent
toch een beperktere keuzevrijheid en dus een bedreiging van de vrije
artsenkeuze.3

Zorgverzekeraars mogen immers selectief contracteren en hoeven

de zorg van niet gecontracteerde zorgverleners niet volledig te
vergoeden.
Dit is wel weer op te vangen door aanvullende verzekeringen tegen extra premies,
maar dit kan weer tot gevolg hebben een verschil tussen zogenaamde rijkeluis-
en armeluispolissen, dus toch een tweedeling in de zorg!
In dit hele spanningsveld dient zich ook nog eens het fenomeen van de
particuliere klinieken en zelfstandige behandelcentra aan. Weliswaar
wordt naar buiten toe
beleden dat de patiënt of liever de cliënt centraal staat, maar in
feite is winstoogmerk een belangrijk motief en is het maar zeer de vraag
of de kwaliteit er niet onder gaat lijden.
De cliënt krijgt veel aandacht in de zin van het ‘krantje-croissantje’ fenomeen.
De klinieken dingen om de gunst van de cliënt. Maar het is natuurlijk
zeer de vraag of dit ook een garantie is voor meer persoonlijke aandacht
en betrokkenheid.

5.

CONCLUSIE

Kijken we

naar de beoogde effecten en de werkelijke effecten van de marktwerking tot heden
toe, dan moet worden toegegeven dat de voordelen hiervan nog maar zeer beperkt
zijn. Er zijn zeker punten die je positief zou kunnen noemen:

De
wachtlijsten voor bepaalde ingrepen zijn verdwenen, b.v.
heupoperaties

Door
concentratie van eenvoudige ingrepen in particuliere klinieken
zijn de kosten van deze ingrepen in deze klinieken lager
geworden.

De
klantvriendelijkheid krijgt meer nadruk zoals aandacht voor
het eten, koffie op meerdere tijden en voor bezoek, verruiming
bezoektijden enz.

Er
wordt gestreefd naar
verkorting van het traject
van diagnose tot behandeling b.v.
op één dag. De
zogenaamde lijngeneeskunde.

Er
komen meer externe kwaliteitscontroles
zoals de enquêtes
door Elsevier en de Consumentenbond.

Ondanks
alles worden illegalen en niet verzekerden nog steeds geholpen.

De
kosten van de gezondheidszorg zijn nog steeds niet echt
hoger dan de kosten in het buitenland.

Het systeem komt tegemoet aan de tijdgeest van individualisering
en meebeslissen.

Maar er zijn ook negatieve kanten te noemen

Men kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de introductie van de marktwerking
in de zorg tot nu toe kostenverhogend heeft gewerkt, terwijl een belangrijk oogmerk
daarentegen was kostenbeperking en kostenbeheersing. De ziektekostenpremies stijgen
in niet onbelangrijke mate. Het systeem van de Diagnose Behandel Combinatie(DBC)
werkt kostenverhogend. Zo zijn er meer punten aan te wijzen zoals de fraudegevoeligheid
van het systeem, meer onderzoek dan strikt noodzakelijk, de administratieve belasting,
enz. De toekomst zal moeten uitwijzen of de beoogde doelen zullen worden gerealiseerd.
Belangrijk is de vraag welke gevolgen de markt heeft voor de zorg als zodanig.
Men kan verwachten dat de markt zeker invloed zal hebben op de manier van zorg
verlenen.
Door de marktwerking komt de zorgverlener in zekere zin in een keurslijf
terecht. Hij moet meer efficiënt omgaan met tijd en kosten. Er moet meer tijd worden
geïnvesteerd in administratie en bureaucratie die ten koste gaat van het
patiëntencontact. Noodgedwongen zal dit tot gevolg hebben dat er minder
tijd overblijft voor echte zorg. Het contact met patiënten zal vluchtiger
worden en meer zakelijk van aard. Door de Wet Geneeskundige Behandelings Overeenkomst(WGBO)
worden de rechten en plichten van de arts en de patiënt geregeld. Er wordt
een contract gesloten tussen beide partijen waarin betrokkenheid in de
zorg en barmhartigheid niet aan bod komen De werkdruk zal toenemen. Er
zal meer productie
moeten worden gemaakt. In de gezondheidszorg zal meer het begrip zorg
als product een rol gaan spelen. De afstand tussen geneeskunst en geneeskunde
dreigt groter
te worden.4 Gedwongen door markt en management bestaat het gevaar
dat de hulpverlener eerder voor een patiënt zal kiezen als gezondheidsprobleem
dan als mens.
Waar nauwelijks nog plaats voor blijft is de geestelijke en pastorale
zorg voor de patiënt. Deze zorg is bij uitstek gericht op de patiënt,
de lijdende mens als persoon. Een eind mee op weg gaan met de zieke mens,
die in zijn elementaire
bestaan wordt aangetast kan juist in deze fase van ziek zijn, waarin
zinvragen naar voren kunnen komen, belangrijk zijn. Dit is niet in maat
en getal uit te
drukken en derhalve vreemd aan marktwerking.

6. TOT BESLUIT

Zoals eerder genoemd zijn kernwoorden voor goede zorg: aanwezig zijn, persoonlijke

aandacht, inzet, betrokkenheid ofwel: de zorgvrager het vertrouwen bieden dat
hij of zij de beste zorg krijgt op het juiste moment. Deze kernwaarden komen
onder druk te staan.
Uit het voorgaande is misschien een wat somber beeld naar voren gekomen.
Maar ik ben niet zo pessimistisch. Ik ben ervan overtuigd dat het overgrote deel
van diegenen die kiezen voor de zorg dit zullen blijven doen vanuit een stevige
motivatie en een positieve inspiratie. Dit is een belangrijke stimulans om creatief
te blijven binnen de kaders van de zorgmarkt.
Maar de professionals, de artsen en verpleegkundigen en andere werkers in de
gezondheidszorg moeten waakzaam blijven. Er zal geleidelijk aan van buitenaf
steeds meer druk worden uitgeoefend om het handelen te laten verlopen volgens
externe regels en protocollen. Men zal ervoor moeten waken dat het basale uitgangspunt,
de inspiratie die wordt geput uit het begaan zijn met het lot van de zieke medemens,
niet wordt ondergesneeuwd, dat de ziel van de zorg overeind blijft.
De werken van barmhartigheid die ik in het begin heb genoemd, blijven toch de
kernpunten waar het om gaat in de zorg.

LITERATUUR

1.
E.Schut,
Marktwerking en keuzevrijheid in de zorg, Tijdschr. v.Gezondheidszorg
en Ethiek, 2006, 16, p. 37-40.
2.
L.van
Tilburg, De arts die patiënt werd, Med.Contact 2007,
24, p.1030-1032.
3.
F.J.van
Zuuren, Economisering van zorg en beroepsethiek, Zoetermeer,
CEG/RVZ, 2004. p.79-112
4.
P.Leguit,
Het verdrongen gevoel, Med.Contact 2007, 22, p.954-957.

 

* * * * *

 

 

 

 

 

Vandaag is het

 

Meest recente wijziging

14 June, 2015 15:19 

 

 

 

Reacties uitgeschakeld voor Van Caritas tot zorgmarkt – Dr V.G.H.J. Kirkels

De wijsgerige fundering van gewetensbezwaren – Dr A. Schinkel, filosoof en historicus

    PVH 14e jaargang – 2007 nr. 4, p. 084-089 De wijsgerige fundering van gewetensbezwaren Dr A. Schinkel filosoof en historicus; als docent Ethiek verbonden aan de Faculteit der…

 

 

PVH 14e

jaargang – 2007 nr. 4, p. 084-089

De wijsgerige

fundering van gewetensbezwaren

Dr A. Schinkel

filosoof
en historicus; als docent Ethiek verbonden aan de Faculteit der Wijsbegeerte
van de Erasmus Universiteit Rotterdam

INLEIDING

“Vind je eigen concrete gewetensdefinitie!”,

spoort Bernd Oberschachtsiek de gewetensbezwaarde Duitse dienstweigeraar
aan. Waar het om gaat is te kunnen zeggen “wat het geweten voor
jezelf betekent”.1
Dit soort uitspraken is rechtsgeleerden, maar waarschijnlijk ook de
meeste filosofen, een gruwel. In westerse landen bestaat in wetgeving
en andere regelgeving in het algemeen op verschillende plaatsen ruimte
voor (mensen met) gewetensbezwaren. De mogelijkheid om op grond van
gewetensbezwaren militaire dienstplicht te weigeren en in plaats daarvan
een vervangende dienstplicht te verrichten is wel het bekendste voorbeeld.
Maar deze ruimte moet toch ergens in gegrond zijn? De wetgever kan toch
niet zomaar uitzonderingen maken voor Jan en Alleman? Uitspraken als
de hierboven aangehaalde kunnen het bange vermoeden wekken dat dit precies
is wat er gebeurt.
Met andere woorden: de vraag naar de fundering van gewetensbezwaren
komt bovendrijven. Deze frase, ‘de fundering van gewetensbezwaren’,
kan op verschillende manieren worden uitgelegd. Eén interpretatie
is: de wijze waarop iemand zijn of haar gewetensbezwaren onderbouwt.
Hier gaat het mij in dit artikel niet om. Een andere mogelijke uitleg
is dat het gaat om de legitimatie van de ruimte die in wetgeving en
andere regelgeving wordt gemaakt voor gewetensbezwaren, alsmede van
de praktijk van het zich beroepen op gewetensbezwaren met het oog op
ontheffing van een bepaalde verplichting. Het is mijn bedoeling een
schets van een dergelijke legitimatie te geven, en wel één
van filosofische aard.
Ik vat de vraag naar de fundering van gewetensbezwaren dan als volgt
op:

Hebben gewetensbezwaren een bepaald kenmerk dat hen onderscheidt van

andere typen bezwaren, van dien aard dat gewetensbezwaren een bijzonder
respect en overeenkomstige behandeling verdienen?

Ik zal dus proberen een kenmerk van gewetensbezwaren aan te duiden dat

hen onderscheidt van andere soorten bezwaren en de basis kan vormen
voor een geprivilegieerde behandeling van gewetensbezwaren. Maar voordat
ik hieraan begin, zal ik eerst nog iets dieper ingaan op de noodzaak
van het stellen van de vraag naar de fundering.

VANWAAR DE VRAAG NAAR DE FUNDERING?

Er zijn meerdere redenen aan te geven om de vraag naar de fundering

van gewetensbezwaren te stellen; sterker nog: er zijn verschillende
redenen waarom deze vraag zich op dit moment aan ons opdringt.

Allereerst is de betekenis van het begrip ‘geweten’ onduidelijk

en omstreden. De citaten uit het werkje van Oberschachtsiek illustreren
dat uitstekend. Ieder moet er zijn eigen invulling maar aangeven. Dit
staat in schril contrast tot de situatie van pakweg een eeuw geleden,
toen de populaire opvatting van het geweten nog was dat het een godgegeven
instantie was (de Stem van God), een onfeilbaar moreel richtsnoer – zelfs
al bestond er binnen de filosofie en onder de verschillende sociaal-
en geesteswetenschappelijke disciplines al een behoorlijke diversiteit
aan gewetensopvattingen. Inmiddels hebben de verschillende wetenschappen
hun stempel op de populaire gewetensopvatting gedrukt. Het geweten is ‘ontmythologiseerd’.
Het begrip speelt geen rol van betekenis meer in de wijsgerige ethiek
en is lang verlaten geweest in de dominante stromingen binnen de psychologie.
Velen zien het als een reliek van een voorbij religieus tijdperk – en
daarmee zouden in hun ogen ook wetsartikelen waarin de term ‘geweten’ voorkomt
de status van relieken moeten krijgen.

Een tweede, hiermee samenhangende reden te vragen naar de fundering

van gewetensbezwaren is de gedachte dat gewetensbezwaren subjectief
zijn geworden, een gedachte die vooral in het werk van Ben Vermeulen
sterk naar voren komt.2 Lange
tijd hanteerde men in westerse landen het criterium dat een gewetensbezwaarde
tegen de dienstplicht lid moest
zijn van een erkende religieuze groepering om voor erkenning van zijn
bezwaren in aanmerking te komen. In de loop van de twintigste eeuw werd
dit criterium losgelaten. Gewetensbezwaren hoefden niet meer persé religieus
gegrond te zijn, het mochten ook morele bezwaren zijn. Vervolgens kwamen ‘politieke’ bezwaren
in beeld. Het gevolg, aldus Vermeulen c.s., is dat eigenlijk alles voor
een gewetensbezwaar door kan gaan. Bovendien zien we dat gewetensbezwaren
op steeds meer gebieden voorkomen en geaccommodeerd worden. Het gaat
niet alleen om de dienstplicht, maar er zijn gewetensbezwaren in de
medische sfeer, bij de politie, bij trouwambtenaren en ga zo maar door.3 Volgens
Vermeulen zijn gewetensbezwaren oncontroleerbaar geworden. Daardoor,
en door de veelsoortigheid ervan (die daarmee ook samenhangt), wordt
de wet in feite ondermijnd, zo is zijn gedachte. Te veel uitzonderingen
vernietigen de regel.

Tenslotte kunnen we drie samenhangende problemen signaleren die bepaalde

mensen hebben met gewetensbezwaren. Er kan sprake zijn van (wat ik voor
het gemak maar even noem) ‘bezwaarlijke contexten’ voor
gewetensbezwaren, ‘bezwaarlijke objecten’ van gewetensbezwaren
en ‘bezwaarlijke inhouden’ van gewetensbezwaren. We kunnen
ons voorstellen dat iemand zegt: “Gewetensbezwaren in de context
van de dienstplicht, oké – maar in de ambtenarij, nee,
dat kan niet.” Of iemand gaat ermee akkoord dat er ruimte wordt
gemaakt voor gewetensbezwaren, tenzij de bezwaren op een specifieke
zaak betrekking hebben, zoals bijvoorbeeld het sluiten van een homohuwelijk.
Ambtenaren mogen dan nog wel gewetensbezwaren hebben en voor erkenning
daarvan in aanmerking komen, maar niet als men op gewetensgronden weigert
een homohuwelijk te sluiten. Tenslotte kan het zijn dat iemand problemen
heeft met gewetensbezwaren wanneer deze een specifieke inhoud hebben,
of de inhoud een bepaald karakter heeft (bijvoorbeeld een religieus
karakter). Al deze houdingen komen volgens mij voor; van alle drie kunnen
we voorbeelden vinden in de media.

Het probleem met deze houdingen is dat ze indirect de legitimiteit van

gewetensbezwaren in het algemeen aantasten. Het is strijdig met het ‘idee’ van
gewetensbezwaren bij voorbaat bepaalde gebieden ervoor af te grenzen.
Evenmin kunnen we van tevoren vaststellen wat toelaatbare inhouden van
gewetensbezwaren zijn en wat niet. Dit is strijdig met de aard van het
geweten en betekent een miskenning van de functie van de accommodatie
van gewetensbezwaren in wetgeving. Wanneer iemand een beroep doet op
dergelijke wetgeving, geeft hij of zij per definitie te kennen niet
akkoord te kunnen gaan met wat algemeen geaccepteerd is. Niet algemeen
geaccepteerde inhouden van gewetensbezwaren te verbieden zou het hele
concept opheffen en neerkomen op repressie van andersdenkenden. Kortom:
de drie genoemde typen bezwaren tegen gewetensbezwaren dwingen ons een
antwoord te zoeken op de vraag naar de fundering van gewetensbezwaren.

WAT IS ‘GEWETEN’?

Om de vraag naar de wijsgerige fundering van gewetensbezwaren te kunnen

beantwoorden, moeten we idealiter een historisch-systematisch inzicht
hebben in wat ‘geweten’ is, alsmede in de theorie en praktijk
van ‘gewetensvrijheid’. Omwille van de ruimte beperk ik
me hier echter tot de betekenis van ‘geweten’ – dit
levert ons het belangrijkste ingrediënt voor een begrip van ‘gewetensbezwaren’.

U zult opgemerkt hebben dat ik niet vraag “Wat is het geweten?”,

maar gewoonweg “Wat is geweten?” Dat doe ik niet voor niets.
De vraag “Wat is het geweten?” brengt een te sterke suggestie
met zich mee dat er een soort ‘ding’ is dat we kunnen aanwijzen
en dat we ‘het geweten’ noemen. Ik wil van deze ding-associatie
af en vraag daarom – in lijn met de vroege geschiedenis van voorlopers
van ons begrip ‘geweten’ – naar de betekenis van ‘geweten’ in
plaats van ‘het geweten’.

Centraal staat in mijn benadering de gedachte dat we te maken hebben

met een bepaalde klasse van ervaringen die op verschillende momenten
in de geschiedenis een eigen uitdrukking vinden, maar waarbinnen een
grote stabiliteit bestaat. Hoewel de ervaringen per tijd en plaats kwalitatieve
verschillen vertonen, kunnen we toch spreken van een bepaalde klasse
van ervaringen waartoe ze allemaal behoren – deze klasse vat ik
dan samen als ‘gewetenservaringen’. En hoewel de uitdrukking
die deze ervaringen vinden van tijd tot tijd en van plaats tot plaats
verschilt, bestaan er fundamentele overeenkomsten tussen deze uitdrukkingsvormen.
Het gaat niet zozeer om verschillende begrippen die dan ook verschillende
zaken aanwijzen, maar om steeds net weer andere, maar toch fundamenteel
overeenkomstige, symbolische uitdrukkingen van gewetenservaringen. Ik
vat ‘geweten’ daarom primair op als een symbool.4

Heel kort gezegd onderscheidt een symbool zich (in de door mij gehanteerde,

aan Polanyi ontleende benadering) van een (ander soort) teken doordat
het zijn betekenis ontleent aan de ervaringen die erin gebundeld worden,
terwijl een teken betekenis krijgt door zijn verwijzing naar een extern
object. De gedachte dat de term ‘geweten’ toch moest verwijzen
naar een extern object is één van de belangrijkste misvattingen
in de geschiedenis van het denken op dit punt, en een belangrijke oorzaak
voor de problematische status van het gewetensbegrip op dit moment.

Mijn overzicht van de geschiedenis van gewetensuitdrukkingen en –concepten

in mijn proefschrift Conscience and Conscientious Objections toont de
continuïteit die er op verschillende niveau’s (dat van de
ervaring, van de symbolische uitdrukking, van gewetensconcepten en doctrines
erover, en tenslotte het niveau van het gebruik van de term ‘geweten’ en
voorgangers ervan zelf) bestaat.5 Deze
continuïteit toont zich met
name in drie kernelementen van het symbool ‘geweten’: het
element van ‘ultimate concern’, het element van de getuige
en het element van intimiteit. Hiervan is het eerste het meest fundamenteel – de
andere twee moet ik hier helaas onbesproken laten. Het gaat hierbij
om een ervaring, of de symbolische uitdrukking daarvan, geconfronteerd
te worden met of geïnspireerd te worden door een superieure standaard,
respectievelijk in de vorm van een te gehoorzamen gebod of een inspirerend
ideaal. (Vanzelfsprekend bestaan er vele tussenvormen.)

Op grond van mijn benadering van het geweten als symbool dat uitdrukking

geeft aan een bepaald type ervaring – een uitdrukking en een ervaring
waarin het element van ‘ultimate concern’ voorop staat – ben
ik tot het volgende gewetensconcept gekomen:

Geweten: een betrokken/bezorgd bewustzijn van de morele kwaliteit

van onze eigen bijdrage aan het proces van de werkelijkheid, inclusief
ons
eigen wezen.6

Ik leg ‘geweten’ dus uit in termen van een bepaald soort ‘bewustzijn’.

We kunnen het opvatten als een bepaalde manier waarop we ons ergens
van bewust zijn, met andere woorden: als een modus van bewustzijn.

Deze modus van bewustzijn kenmerkt zich door een bepaald type concern,

een bepaald soort zorg of betrokkenheid. In de modus van bewustzijn
die we ‘geweten’ kunnen noemen, zien mensen de wereld in
het licht van ultimate concern, een absolute betrokkenheid en tegelijk
een betrokkenheid op het Absolute. De term ‘ultimate concern’ ontleen
ik aan het werk van theoloog-filosoof Paul Tillich.7 Voor
hem maakt ultimate concern de kern van geloof en religie uit – van
elke vorm van geloof en religie. Ook mensen die niet in ‘God’ geloven
hebben volgens Tillich ‘een’ ultimate concern, hoe weinig
gearticuleerd ook. De term heeft een subjectief element, in de wijze
waarop iemand aangedaan is, en een objectief element, in datgene waardoor
iemand aangedaan is of waarop hij of zij gericht is in die subjectieve
toestand. Ditzelfde zien we bij ‘het’ geweten. Een gewetenservaring
heeft zijn grond in het besef dat iets er uiteindelijk toe doet en dus
niet van relatief, maar van absoluut belang is. Vandaar de houding van
de gewetensbezwaarde: ‘Hier sta ik, ik kan niet anders…’ – ‘zo
helpe mij God’ is facultatief, maar het religieuze (in Tillich’s
zin) element is altijd aanwezig.
Ultimate concern geeft richting en betekenis aan iemands leven. Eenvoudig
gezegd gaat het bij het element van ultimate concern in de gewetenservaring
om het effect van iemands visie (hier bedoeld zonder al te sterke cognitieve
connotaties, dus niet als een uitgewerkte opvatting) op wat het betekent
een goed mens te zijn en goed te leven. Zo zegt Plato’s Socrates:

“…

iets goddelijks en bovenmenselijks overkomt me…een soort stem
die gebeurt, en elke keer dat het gebeurt, stuurt het me weg van wat
ik op het punt sta te doen, maar nooit ergens naartoe.”8

toen toonde ik opnieuw, niet in woord maar in daad, dat de dood mij
(…) niets kan schelen; maar niets onrechtvaardigs of oneerbiedigs
doen, dat is voor mij van het grootste belang.”9

Hier komt ook het persoonlijke element sterk naar voren, in de zin dat

de ‘stem van het geweten’ alleen de eigen persoon aanspreekt
en kan aanspreken, en bovendien alleen over de eigen persoon kan spreken.
In de modus van bewustzijn die we ‘geweten’ kunnen noemen,
bezie ik de bijdrage die ik aan de werkelijkheid lever of zou kunnen
leveren in het licht van mijn ultimate concern.

WAT ZIJN GEWETENSBEZWAREN?

Het meest fundamentele punt om op te merken met betrekking tot gewetensbezwaren

is dat ze hun grond hebben in een gewetenservaring. Dat brengt met zich
mee dat ze uitdrukkingen zijn van ultimate concern.10 Deze
uitdrukkingen kunnen verschillende vormen aannemen, zowel ‘seculiere’
als ‘religieuze’ – typische
uitdrukkingen zijn: ‘ik kan dit niet doen’, ‘ik zou
mezelf niet meer in de spiegel kunnen aankijken’, ‘mijn
geweten verbiedt het’, ‘het zou verraad aan God betekenen’ en ‘ik
zou mezelf verraden’, om maar wat voorbeelden te noemen.

In het element van ultimate concern onderscheid ik twee basistypen:

‘autoriteit’ en ‘inspiratie’. Zowel de gewetenservaring als de gewetensuitdrukking
heeft vaak overwegend één
van beide vormen, hoewel meng- en tussenvormen ook voorkomen. In het
eerste geval heeft de gewetenservaring de vorm van een ge- of verbod
dat ervaren wordt als afkomstig van een autoriteit die niet met de eigen
persoon samenvalt. (Dit geldt ook wanneer het ervaren – of althans
gearticuleerd – wordt als een gebod afkomstig van het eigen ‘ware
zelf’.) Wanneer de gewetenservaring de vorm van inspiratie heeft,
lijkt het initiatief veel meer bij de eigen persoon te liggen. Er is
weliswaar een inspirerende vonk ‘van buitenaf’ nodig, maar
vervolgens is de inspiratie toch als een energie die zich een weg van
binnen naar buiten zoekt, om effect te sorteren in de buitenwereld.

Het verhaal van de Quaker Richard Seller, die in de zeventiende eeuw

‘press-ganged’ werd in de marine – dat wil zeggen: tegen zijn wil (en met geweld)
gerecruteerd – biedt voorbeelden van het element van ultimate
concern in de vorm van autoriteit, zowel als in de vorm van inspiratie.
Hij vertelde de kapitein van het schip dat hij geen wapens kon opnemen.
Op de vraag waarom niet antwoordde Seller:

” I told him, I was afraid to offend God, for my warfare was

spiritual, therefore I durst not fight with carnal weapons.”11
Als zijn zaak beoordeeld wordt en hij verscheidene mensen zich tegen
hem hoort uitspreken, heeft hij (zo gaat het verhaal) de volgende ervaring:

There came a motion within me, and bid me Be still, Be still, Be
still,
three times, which I obeyed, and was comforted; then I believed God
would arise: and when they had done speaking, then God did arise, and
I was filled with the power of God, and my spirit lifted up above all
earthly things, and wonderful strength was given me to my limbs, and
my heart full of the power and wisdom of God, and with glad tidings
my mouth was opened to declare to the people the things that God had
made manifest to me…”12

Hierin treedt het element van ultimate concern vooral naar voren in

de vorm van inspiratie – een in de geschiedenis van het denken
over het geweten vrijwel vergeten aspect, verdrongen door de exclusieve
(psychologiserende) focus op gevoelens van schuld.
Voor degenen die naar aanleiding van het bovenstaande voorbeeld denken
dat er een enorm verschil bestaat tussen religieuze en seculiere gewetensbezwaren
voeg ik graag de volgende afbeelding in.13

Afgebeeld is de inspiratie van een socialistische gewetensbezwaarde

in de Eerste Wereldoorlog. Maar is dit geen religieuze afbeelding? Het
ideaal presenteert zich als een engel die de gewetensbezwaarde in de
gevangenis bezoekt en bemoedigt – een scene die zonder meer Bijbelse
associaties oproept.14

Er wordt vaak gesuggereerd dat het de gewetensbezwaarde te doen is om

de bescherming van zijn of haar integriteit. Gewetensbezwaren zijn dan
slechts pogingen de eigen integriteit te bewaren.15 Deze
suggestie is misleidend. Het gaat de gewetensbezwaarde niet om het behoud
van de
eigen integriteit – dat wil zeggen: dit is niet het object van
zijn of haar handelen – maar om de morele kwaliteit van datgene
wat van hem of haar gevraagd wordt. Dat de gewetensbezwaarde met zijn
of haar weigering ook de eigen integriteit bewaart, is een bijproduct van het gewetensbezwaar. Wanneer gewetensbezwaren worden opgevat als
pogingen de eigen integriteit te bewaren, verliest men de intentionaliteit van (het) geweten uit het oog – (het) geweten heeft betrekking
op iets wat niet samenvalt met de persoon van de gewetensbezwaarde,
namelijk op een moreel-religieuze standaard in betrekking tot een concrete
situatie. Tenslotte moeten we constateren dat iemands integriteit veelal
niet voorgegeven is, dus niet klaar ligt om beschermd te worden, zogezegd.
Ieder van ons is (in moreel opzicht) in meerdere of mindere mate geïntegreerd;
verregaande integriteit (eenheid en heelheid) komen vaak pas tot stand
in en door het gebruik van het symbool geweten en de uitdrukking van
gewetensbezwaren. Het symbool integreert niet alleen ‘losse’ ervaringen,
maar ook de persoon.

DE WIJSGERIGE FUNDERING VAN GEWETENBEZWAREN

Nu dan de vraag: verdienen gewetensbezwaren een geprivilegieerde (juridische)

behandeling en zo ja, waarom?
Mijns inziens verdienen gewetensbezwaren inderdaad een bijzondere behandeling
en wel omdat ze, in tegenstelling tot andere soorten bezwaren, uitdrukking
geven aan ultimate concern. Dat is een formeel criterium, maar slechts
tot op zekere hoogte. Enerzijds verwijst de term ‘ultimate concern’
wel degelijk in abstracte zin naar de inhoud van de gewetensbezwaren;
anderzijds
doet de concrete inhoud van die bezwaren niet terzake. Het is niet aan
de wetgever, noch aan de rechter, noch aan de samenleving als geheel
vast te stellen wat ‘acceptabele’ inhouden van gewetensbezwaren
zijn en wat niet. Het enige wat we moeten weten is of iemands bezwaren
daadwerkelijk gewetensbezwaren zijn; zo ja, dan geven ze uitdrukking
aan diens ultimate concern – en dat is de basis voor de geprivilegieerde
behandeling van gewetensbezwaren.

Het ‘hebben’ van (een) ultimate concern is een ultieme menselijke

mogelijkheid; alleen mensen zijn tot dergelijke zingeving in staat.
De vraag die een tegenstander van een geprivilegieerde behandeling van
gewetensbezwaren zich moet stellen is of hij mensen, al was het maar
‘locaal’, het recht op zingeving wil ontzeggen. Wil je dat mensen zich
richten
naar morele idealen? Dan moet je ruimte laten voor gewetensbezwaren.
Het alternatief is dat mensen op het ene gebied gewetensvol handelen
en zodra ze het andere gebied betreden hun geweten ‘afleggen’ of
thuislaten.

Respect voor gewetensbezwaren moet, wil het duurzaam zijn, zijn grond

hebben in erkenning van het belang van wat er voor de gewetensbezwaarde
op het spel staat – niet in onverschilligheid (‘laat ze
maar’; ‘ze sterven wel uit’; ‘we kunnen er makkelijk
omheen werken’). Vanuit een onverschillige houding kan de ruimte
voor gewetensbezwaren even gemakkelijk worden afgeschaft; dat gevaar
ligt dan altijd op de loer.

NOTEN

 

1.
Bernd
Oberschachtsiek, Leitfaden für Kriegsdienstverweigerer,
Kiepenheuer & Witsch, Köln, 1990, 56 (mijn vertaling).
2.
B.
P. Vermeulen, De Vrijheid van
Geweten, een Fundamenteel Rechtsprobleem,
Gouda Quint BV, Arnhem, 1989.
3.
Zie
ook Charles C. Moskos en John
Whiteclay Chambers II (red.),
The New Conscientious Objection:
from Sacred to Secular Resistance,
Oxford University Press, New
York
en Oxford, 1993.
4.
In
de inleiding en in hoofdstuk
1 van deel I van mijn proefschrift
(zie noot 5) licht ik de symboolbenadering
van het geweten uitgebreid toe.
Deel I volgt de lotgevallen van
het symbool ‘geweten’ door
de geschiedenis, vanaf het Oude
Egypte tot aan de twintigste
eeuw. Mijn symbool-benadering
is geïnspireerd door het
werk van Eric Voegelin en leunt
primair op de symbooltheorie
van Michael Polanyi; zie hiervoor
bijvoorbeeld Michael Polanyi en Harry Prosch, Meaning, The
University of Chicago Press,
Chicago, 1975.
5.
Anders
Schinkel, Conscience and Conscientious
Objections, Pallas Publications,
Amsterdam, 2007.
6.
Dit
is een vertaling van: “Conscience: a concerned awareness
of the moral quality of our own
contribution to the process of
reality, including our own being.” ‘Morele
kwaliteit’ vat ik zeer breed op; ‘moreel-religieus’ is
wellicht een betere term, waarbij ‘religieus’ dan
weer niet in traditionele zin
moet worden opgevat, maar in
termen van ‘ultimate concern’.
7.
Zie
voor een toegankelijke uitleg
van het begrip: Paul Tillich,
Dynamics of Faith, Harper Torchbooks, New York, 1957 en D.
Mackenzie Brown, Ultimate Concern:
Tillich
in Dialogue, Harper & Row, New York, 1965.
8.
Plato,
Apology of Socrates, Michael
C. Stokes (vert.), Aris & Phillips
Ltd.,
Warminster, 1997, 31d (73), mijn vertaling.
9.
Ibid.,
32d (75)
10.
Gewetensbezwaren
kennen veel meer aspecten, afhankelijk
van het perspectief vanwaaruit
je ze beschouwt. Ik benader gewetensbezwaren
hier vanaf de kant van een ‘praktijk van gewetensbezwaarden’ en
benader de juridische ruimte
voor gewetensbezwaren en de legitimatie
daarvan via deze weg. Overigens
zijn veel aspecten van gewetensbezwaren te herleiden tot het
gegeven
dat ze uitdrukking geven aan
ultimate concern. Zie hoofdstuk
13 en 14 van mijn proefschrift.
11.
An
Account of the Sufferings of
Richard Seller, of Keinsey, a
Fisherman, Philadelphia, 1772, 4, in Brock (red.), Records
of Conscience: Three Autobiographical
Narratives by Conscientious Objectors
1665-1865, William Sessions
Limited,
York, 1993, 7.
Cursief in origineel.
12.
Ibid.,
16.
13.
Bron:
http://www.ppu.org.uk/learn/infodocs/cos/st_cos3s1_pict.html
(bezocht 16-07-2007).
14.
Zie bijv. Handelingen 5:19; Handelingen 12.
15.
Zie
met name James F. Childress, “Appeals to Conscience”,
in Ethics,
Vol. 89, Nr. 4, Juli 1979, 315-335 en Mark R. Wicclair, “Conscientious
Objection in Medicine”, in Bioethics, http://www.ppu.org.uk/learn/infodocs/cos/st_cos3s1_pict.htmlol.
14, Nr. 3, 2000, 205-227. Ook Niklas Luhmann en Hannah Arendt leggen in hun werk
op dit gebied sterk de nadruk op integriteit. Zie voor Luhmann met name “Die
Gewissensfreiheit und das Gewissen”, in Archiv des öffentlichen Rechts,
Vol. 90, 1965, 257-286 en “Das Phänomen des Gewissens und die normative
Selbstbestimmung der Persönlichkeit”, in Franz Böckle en Ersnt-Wolfgang
Böckenförde (red.), Naturrecht in der Kritik, Matthias-Grünewald-Verlag,
Mainz, 1973, 223-243. Zie van Arendt “Thinking and Moral Considerations”,
in Social Research, Vol. 38, Nr. 3, herfst 1971, 417-446.

 

* *

* * * 

 

 

Vandaag is het

Meest recente wijziging
14 June, 2015 15:18

 

 

Reacties uitgeschakeld voor De wijsgerige fundering van gewetensbezwaren – Dr A. Schinkel, filosoof en historicus

Kwaliteit van leven in Christelijk perspectief – Dr F.van Ittersum en Dr F. Hamburg

    PVH 14e jaargang – 2007 nr. 3, p. 056-059      Kwaliteit van leven in Christelijk perspectief Dr F. van Ittersum en Dr F. Hamburg resp. internist, verbonden…

 

 

PVH 14e

jaargang – 2007 nr. 3, p. 056-059 

 

 

Kwaliteit van leven in Christelijk perspectief

Dr F. van Ittersum en Dr F. Hamburg

resp.

internist, verbonden aan het VU medisch centrum te Amsterdam en docent
besliskunde en neurowetenschappen aan de Hogeschool Rotterdam; beiden
bestuurslid van de Stichting Medische Ethiek

INLEIDING

Wat precies kwaliteit van leven (KVL) behelst, is

moeilijk te formuleren. Toch menen velen intuïtief te begrijpen
wat met KVL wordt bedoeld. Het probleem hiermee is dat iedereen daarbij
toch zo het zijne ervan denkt. In sectie 1 zullen wij daarom een eerste,
verhelderende precisering maken. Maakt men zo’n precisering niet,
dan is wanorde onvermijdelijk. In de praktijk floreert deze volop. In
sectie 2 illustreren we deze ongeordendheid en inconsistentie aan de
hand van grensgevallen uit de medische en juridische praktijk; daarnaast
laten we ook zien hoe met behulp van de psychometrie daarin lijn en
transparantie gebracht kan worden. Tenslotte geven we in sectie 3 onze
visie op het onvermijdelijke lijden (dus dat lijden waarbij medici met
lege handen staan). Alle genoemde secties bevatten inhouden die aan
de orde kwamen op het congres ‘Kwaliteit van leven in christelijk
perspectief’ van de Stichting Medische Ethiek dat – in samenwerking
met het vormingscentrum Guislain en het Internationaal Instituut Kanunnik
Triest – op 19 en 20 januari j.l. gehouden werd in Gent (België).

1. DEFINITIES

De term KVL wordt tegenwoordig veelvuldig gebruikt bij het nemen van

medische beslissingen. Of dit gebruik altijd exact en weloverwogen genoeg
is, zullen in het hiernavolgende beschouwen. Vanuit Aristotelisch-Thomistisch
perspectief kunnen in ieder geval twee soorten kwaliteit onderscheiden
worden: (a) essentiële kwaliteit, en (b) accidentele kwaliteit.1 2
Ad (a): De essentiële kwaliteit geeft aan wat de mens is. Dat deze
kwaliteit bestaat, wordt geïllustreerd door het feit dat zelfs
de meest zieke of gehandicapte mens nooit door anderen zal worden geclassificeerd
als iets anders, bijvoorbeeld als dier of levenloos ding. Over essentiële
kwaliteit kan alleen de Schepper ervan oordelen.
Ad (b): De accidentele kwaliteit bestaat uit een aantal – somatische,
psychische en spirituele – karakteristieken die de mens heeft.
Zij kunnen als zodanig worden benoemd en gemeten. Kwaliteiten als zelfbewustzijn,
emotie en communicatiemogelijkheden etcetera zijn accidentele kwaliteiten.
Hoezeer de accidentele kwaliteiten ook worden aangetast, ze laten de
essentiële kwaliteit ongemoeid.

2. PRAKTIJK

Beschikt men niet over een helder en precies begrippenapparaat (en maakt

men bijvoorbeeld allereerst al geen onderscheid tussen het essentiële
en accidentele), dan wordt het moeilijk om in grenssituaties geordend
en consistent te denken en handelen. In de volgende subsecties zullen
wij dit toelichten aan voorbeelden uit de praktijk. In subsectie 2.1
bekijken we daartoe de kliniek en in subsectie 2.2 het recht en de politiek.
In subsectie 2.3 bespreken we een poging vanuit de wetenschap om op
het onderhavige terrein tot consistentie en transparantie te komen.

2.1 Kliniek

Dramatische KVL-beslissingen betreffen met name medische beslissingen
rond het levenseinde. Empirisch onderzoek van dergelijke beslissingen
is tot dusver slechts spaarzaam verricht (kwalitatief is er volop).
Wij zouden hier met name het onderzoek van Waddell et al. in
herinnering willen brengen. Het betrof hier een survey onder
Australische artsen
met het doel “to examine factors that influence medical practitioner’s
treatment decisions for patients with life-threatening or terminal illnesses”.3 Waddell et
al. onderzochten “the factors that influence the health
professionals to act as they do”.4 Als
belangrijkste resultaat van hun onderzoek werd gerapporteerd dat artsen
als groep geen consistente
therapiebeslissingen nemen in gevallen van ernstig zieke en terminaal
zieke patiënten aan het eind van hun leven.5 Ze
bleken in hun besluitvorming systematisch afhankelijk
van socio-demografische factoren (sekse, religie) en werden significant
beïnvloed door individuele karakteristieken
(zoals specifieke opleidingsfactoren). Factoren, derhalve, die niets
uitstaande hebben met KVL. Waddell et al. maakten op de koop toe geen
onderscheid tussen accidentele en essentiële KVL.6

2.2 Rechtspraak en politiek

In jurisprudentie van de euthanasiewet is rechtgesproken zonder een
scherp criterium van KVL. Ten betoge daartoe bezien wij het Brongersma-arrest.
Het ging hier om een 86-jarige, alleenstaande, aftakelende, eenzame
man met een absolute en duurzame doodswens. De Hoge Raad (HR) oordeelde
hier dat ‘lijden aan het bestaan’ geen grond kan zijn voor
euthanasie of hulp bij zelfdoding. Hiermee brak de HR met een trend
in de rechtspraak die door de Raad zelf was ingezet. Om de consequentie
van haar eigen rechtspraak te ontlopen, heeft de HR alles uit de kast
gehaald om een consistente rechtspraak te voorkomen. De Hoge Raad heeft
dit kunnen doen omdat in zijn – pragmatische – jurisprudentie
het meest essentiële en ordenende concept afwezig was, namelijk
een wetenschappelijk gevalideerde operationalisering van ‘KVL.’ Op
juridisch beslissende momenten oordeelde de HR wel vaker op soortgelijke
wijze. Dit was bijvoorbeeld het geval in de zaak Kelly.7
8
In deze casus had de moeder van de ernstig gehandicapte Kelly twee miskramen
gehad
(maar ook een gezonde dochter). Omdat een neef van haar man erfelijk
was belast, vroeg ze de verloskundige om een onderzoek. Laatstgenoemde
volgde het vigerende protocol en oordeelde zulks niet nodig. De HR vond
nu dat de ouders van Kelly wegens ‘wrongful life’ recht
hadden op vergoeding van (immateriële) schade. Over de casus Kelly
valt juridisch veel te zeggen, maar voor ons is ze slechts van belang
omdat de HR er – net zoals in het Brongersma-arrest – geen
definitie geeft van KVL. Onderwijl produceerde de HR in de zaak Kelly
wel een uitspraak waarin op onnaspeurlijke wijze niet-zijn waardevoller
wordt geacht dan een gehandicapt leven, daarmee impliciet oordelend
over de essentiële KVL.

De onnawijsbare wijze van overwegen en beslissen van het Brongersma-

en het Kelly-arrest doet zich helaas ook voor op regeringsniveau. Bezien
wij daartoe de brief die Staatssecretaris Ross-van Dorp (VWS) en minister
Donner (Justitie) op 29 november 2005 naar de Kamer zonden. De bedoeling
van deze brief was om ‘duidelijkheid te verschaffen’ in
het omgaan met levensbeëindiging van ernstig lijdende pasgeborenen.
Daartoe werd een – op zichzelf onberispelijke – procedure voorgesteld
waarin echter op cruciale momenten niet-transparant en oncontroleerbaar
waarden worden afgeruild.9 Nergens
ook komt men een gedachte tegen over wat KVL nu precies is en hoe deze
te operationaliseren.

2.3 Psychometrie

Teneinde in de gezondheidszorg en de rechtspraak zo min mogelijk ambiguïteit
en onoverzichtelijkheid te produceren dient men – binnen het raam
van het accidentele – KVL ons inziens bij voorkeur te beperken tot gezondheidsgerelateerde KVL.10 Dit
betekent dan dat wij KVL duiden in zin van welbevinden.
Uiteraard moet ‘welbevinden’ dan nog wel worden geoperationaliseerd.
Twee zaken staan daarbij buiten iedere discussie. Ten eerste is ‘KVL’ een
multidimensionaal construct, en ten tweede kunnen de concepten die ten
grondslag liggen aan deze verschillende dimensies van KVL alleen gemeten
worden door de patiënt uitdrukkelijk naar zijn waarden in deze
te vragen (psychometrie).11 Twee
vragen domineren daarbij: (a) welke factoren spelen daarbij een rol,
en (b) hoe moeten deze worden gewogen? In de
praktijk is bij deze vragen een duidelijke begrenzing opgetreden. Deze
begrenzing tendeert – algemeen gezegd – naar een beperking
van KVL tot (1) functionele status (bijvoorbeeld dagelijkse aktiviteiten),
(2) gezondheidsstatus (bijvoorbeeld lichamelijke beperkingen) èn
(3) perceptie van de patiënt . Er is momenteel een zeer
groot aantal gevalideerde instrumenten in gebruik om de gezondheidsgerelateerde
KVL
te meten. De meeste daarvan zijn grondig gevalideerd. Toch blijft er
nog heel wat te bediscussiëren over. Onderwijl is in ieder geval
zeker dat bij medische beslissingen rond het levenseinde een lage KVL
aanwezig moet zijn, op welke wijze dan ook gemeten. Het probleem
daarbij is uiteraard waar de cesuur ligt naar een anders uitvallende
beslissing.
Het vaststellen van die grens berust op een waardeoordeel. Dit betekent
dat hier dus ruimte is voor toepassing van een expliciete trade-off van
waarden via de methoden van de besliskunde.

Uit het vorengaande kan in deze subsectie alvast worden geconcludeerd,

dat de in maat en getal uitgedrukte KVL slechts informatie oplevert
over de accidentele kwaliteit.

3. HET LIJDEN EN KVL

Wanneer is er lijden? Als een 40-jarige man met het syndroom van Down

in zijn handen staat te klappen bij het zien van een poppenkastvoorstelling
voor kleuters, is de reactie van omstanders mogelijk mede-lijdend.
Men zou ook kunnen concluderen dat deze man geniet van de voorstelling
en
oordelend naar zijn handgeklap zich – in ieder geval op dat moment – gelukkig
voelt. Niet alleen toeschouwers van dit tafereeltje oordelen impulsief
mede-lijdend, ook het al genoemde oordeel van de HR in de zaak Kelly
en de brief van minister Donner en staatssecretaris Ross over “Euthanasie
bij ernstig gehandicapte pasgeborenen” blijken dergelijke projecties te
bevatten.12

Uiteraard bestaat er ook objectief leed. In een dergelijk geval rijst

de vraag of de aanwezigheid ervan ook synoniem is met zinloosheid. Als
een jonge religieus13 een
comateuze, verlamde patiënt, waar hij normaliter
de zorg voor draagt, bezoekt en geruime tijd naast deze ernstig zieke
gehandicapte gaat zitten, krijgt hij van een verpleegkundige, bijna
verwijtend, het advies zinvollere dingen te gaan doen, want “stilzitten
bij een zieke die daar toch geen weet van heeft, heeft geen zin”.
De vraag welke zin het leven van deze gehandicapte heeft (en het bezoek
aan hem van de jonge religieus) ligt in de erkenning van de essentiële
KVL. In deze kwaliteit ligt immers besloten dat het onvermijdelijke lijden
de categorieën van de wereld transcendeert. De vraag kan
zelfs worden gesteld of men bij palliatieve sedatie (waarbij het bewustzijn
geheel wordt weggenomen) niet het risico loopt dicht in de buurt van
euthanasie te komen wanneer het bewust beleven van de lijdensfase als
voorbereiding op de vereniging met God, geheel wordt ontlopen.14 De
mens wordt voorts zo de mogelijkheid onthouden om niet alleen aan zijn
verplichtingen
jegens God, maar ook aan die jegens de anderen te voldoen.15 Het
met bovennatuurlijke bijstand aanvaarde lijden heeft immers ook zin
voor anderen, omdat het
mensen leert een ander – en daardoor ook God – lief te hebben op een
belangenloze, onbaatzuchtige manier.

De hedendaagse vraag naar euthanasie en (selectieve) abortus komt ernstig

in conflict met de essentiële kwaliteit die door christenen aan
het leven wordt toegekend. Het “hedendaagse” mensbeeld verheerlijkt
immers lichamelijke volmaaktheid, volledige autonomie en zelfbeschikking
en intact zijn van de communicatie. Iedere aantasting hiervan betekent
lijden. En lijden an sich, in de postmoderne opvatting, is zinloos.
Het christelijke alternatief voor euthanasie en (selectieve) abortus
ligt daarentegen in aanvaarding van het onvermijdelijke lijden en de
acceptatie en waardering van de beperkte, zieke en lijdende medemens.
Palliatieve zorg, het centraal plaatsen en liefdevol omringen van een
zieke in zijn sociale omgeving is een manier om recht te doen aan de
essentiële kwaliteit van iemands leven. Het toedienen van vocht,
onderdeel van basale verzorging, aan patiënten in een persisterende
vegetatief coma is een andere manier.16
17

4. CONCLUSIE

Hoezeer de accidentele KVL ook kan verminderen, de essentiële kwaliteit

van het leven blijft onaangetast bestaan. Het antwoord op de beperkingen
die zieken en gehandicapten hebben is goede, liefdevolle (palliatieve)
zorg die getuigt van de erkenning van deze essentiële kwaliteit.
Bedoelt men te spreken over accidentele KVL, dan moet men op zijn minst
zijn mensbeeld expliciteren en gebruik maken van gevalideerde KVL-tools.
Over de essentiële KVL komt christenen (en anderen) geen oordeel
toe.

NOTEN

 

1.
Lezing
W.J. Eijk: De waarde van het
leven. Opmerking: deze lezing
samen met alle andere lezingen
zijn gebundeld en verkrijgbaar
via www.medische-ethiek.nl

2.

Evangelium
Vitae, paragaaf 23
3.
Wadell
C. et al. (1996), Treatment Decision-Making at the End of
Life, The Medical Journal of Australia, 165: p.540-544. Waddell
et al.’s onderzoek bestond uit een anomieme schriftelijke
zelfrapportage onder 2172 actieve artsen die deel uitmaakten
van een landelijke, gerandomiseerde steekproef. Het vragenformulier
beschreef vier klinische scenario’s, inclusief een scenario
waarin de patiënt vroeg om euthanasie.
4.
Waddell
et al. (1996).
5.
Ibidem.
6.
Zie
voor verdere literatuur en argumentatie: F.Hamburg (2005)
Een computermodel voor het ondersteunen van euthanasiebeslissngen,
Antwerpen: Maklu.
7.
LJN:
AR5213, Hoge Raad, C03/206HR, 18 maart 2005.
8.
Lezing
H. Nys. Wrongful life.
9.
Lezing
van M.A.J.M. Buijsen, Impliciete
keuzes & verhulde waardeoordelen:
het kabinetsvoorstel “Actieve levensbeëindiging
bij ernstig lijdende pasgeborenen”.
10.
Op
het congres werd door K.Vissers in zijn lezing ‘Praktijk
van de palliatieve
zorg’ een ruimere definitie verdedigd.
11.
Fayers,
P.M. en Machin, D. (2000), Quality of Life: Assessment,
Analysis and
Interpretation. Chischester, England: John Wiley & Sons Ltd, p.4.
12.
Lezing
van M.A.J.M. Buijsen, Impliciete keuzes & verhulde waardeoordelen:
het kabinetsvoorstel “Actieve levensbeëindiging bij ernstig lijdende
pasgeborenen”.
13.
Lezing
R. Stockman, De waarde van het leven met een ernstige
psychiatirsche stoornis of
handicap.‘
14.
Lezing
J.A. Raymakers, Terminale/palliatieve sedatie.
15.
Toespraak
Pius XII tot anaesthesiologen, Over het probleem van reanimatie,
24
november 1957.
16.
Lezing
J.P.M.Lelkens, ‘Toediening van voeding en vocht aan
PVS-patiënten’.
17.
Paus
Johannes Paulus II. Levenverlengende behandelingen en vegetatieve
toestand:
wetenschappelijke vorderingen en ethische dilemma’s
Toespraak tot de deelnemers aan het congres “Life-sustaining Treatments
and Vegetative State: Scientific Advances and ethical Dilemmas” 20 maart
2004

 

* *

* * *
 

 

 

Vandaag is het

Meest recente wijziging
14 June, 2015 15:17

 

 

Reacties uitgeschakeld voor Kwaliteit van leven in Christelijk perspectief – Dr F.van Ittersum en Dr F. Hamburg

Zelfbeschikking of menselijke waardigheid

PVH 17e jaargang – 2010 nr. 1, p. 003-11 Zelfbeschikking of menselijke waardigheid Door dr. M. de Blois Universitair hoofddocent verbonden aan de afdeling Rechtstheorie van het departement Rechtsgeleerdheid van…

PVH 17e jaargang – 2010 nr. 1, p. 003-11 Zelfbeschikking of menselijke waardigheid

Door dr. M. de Blois

Universitair hoofddocent verbonden aan de afdeling Rechtstheorie van het departement Rechtsgeleerdheid van de Faculteit Recht, Economie, Bestuur en Organisatie van de
Universiteit Utrecht. Tevens redacteur van dit blad.

INLEIDING

Er lopen op deze aardbol mensen rond wier bestaan naar het oordeel van
eerbiedwaardige rechtscolleges het rechtstreekse en toerekenbare gevolg is
van onrechtmatig handelen. Ik noem twee voorbeelden. Om te beginnen
Baby Kelly,  die allang geen baby meer is. Zij kwam ter wereld
tegen de wens van haar ouders. Zij had een erfelijke aandoening die
tijdens de zwangerschap door een fout van de verloskundige niet was ontdekt.
Was die aandoening wel ontdekt dan hadden de ouders hun ongeboren
kind willen laten doden (aborteren). De fout van de verloskundige werd
door de Hoge Raad (HR) als een onrechtmatige daad aangemerkt. De vraag
of aan de moeder een recht op de vergoeding voor immateriële schade
toekwam, beantwoordde ons hoogste rechtscollege bevestigend, met een
verwijzing naar het recht van de moeder tot afbreking van haar zwangerschap
dat zou voortvloeien uit het fundamentele recht van de moeder tot
zelfbeschikking.1 We komen in het vervolg uiteraard terug op deze zaak.

Het tweede voorbeeld is het niet met name genoemde kind van de Poolse
mevrouw Alicja Tysic. Zij had vruchteloos geprobeerd in Polen een
abortus te laten uitvoeren. Het kind werd geboren. Naderhand oordeelde
het Europese Hof voor de rechten van de mens dat Polen een inbreuk had
gemaakt op haar recht op privacy in artikel 8 van het Europese Verdrag tot
bescherming van de rechten van de mens.2 Dit recht omvat naar het oordeel van
het Hof ook ‘the right to personal autonomy’ . Dit recht was blijkbaar in het
geding toen de toepassing van de Poolse abortuswetgeving
in casu naar het oordeel van het Hof niet correct was geweest.
In het Nederlandse Tijdschrift voor gezondheidsrecht werd opgetogen
vermeld dat het Europese Hof in deze zaak voor het eerst het recht
op zelfbeschikking had erkend.3 De Spaanse rechter Borrego Borrego, die deel
uitmaakte van de Kamer in deze zaak, overwoog in zijn Dissenting Opinion niet
ten onrechte:’All human beings are born free and equal in dignity and rights. Today
the Court has decided that a human being was born as a result of a
violation of the European Convention on Human Rights. According to
this reasoning, there is a Polish child, currently six years old, whose right to be
born contradicts the Convention. I would never have thought that the Convention
would go so far, and I find it frightening’.

Baby Kelly en haar Poolse lotgenoot, zo kunnen we concluderen, danken hun leven aan een schending van het zelfbeschikkingsrecht.

Wat is dat dan toch voor een vreemd recht, dat zelfbeschikkingsrecht?

Hieronder wil ik om te beginnen ingaan op de verankering van het zelfbeschikkingsrecht
in ons recht. Vervolgens komen de problematische kanten daarvan aan de
orde. Tenslotte wijs ik op een alternatieve benadering waarin het beginsel
van de menselijke waardigheid centraal staat.

PROLIFERATIE VAN HET INDIVIDUELE ZELFBESCHIKKINGSRECHT

Wie gaat googelen op de term zelfbeschikking komt vooral teksten tegen die
handelen over het recht op zelfbeschikking dat verankerd is in de
gelijkluidende eerste artikelen van het Internationaal verdrag inzake
Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en het Internationaal Verdrag
inzake Economische, Sociale en Culturele rechten (IVESCR) (beide uit
1966). Die bepalingen erkennen het zelfbeschikkingsrecht van volkeren
uit hoofde waarvan zij vrijelijk hun politieke status kunnen bepalen.
Van recente datum is het gegoochel in het recht met de term zelfbeschikkingsrecht
in een geheel andere betekenis: het zelfbeschikkingsrecht van individuen,
oftewel het recht op autonomie. We vinden dit recht niet letterlijk
terug in wetten of verdragen. Zoals in de inleiding is opgemerkt komt
het hier en daar wel voor in de jurisprudentie en dat in toenemende mate. In
de rechtswetenschappelijke literatuur speelt het al vele jaren een
prominente rol. Tijdens de op 12 juni 2009 gehouden jaarvergadering
van de Nederlandse Juristenvereniging over Humane Biotechnologie en Recht
bleek hoe springlevend het zelfbeschikkingsrecht is. Preadviseur Somsen verdedigde een op
individuele autonomie gebaseerde benadering en zijn collega Bovenberg koos zijn
uitgangspunt in het zelfbeschikkingsrecht dat door hem als rechtsbeginsel
werd gekwalificeerd. De derde preadviseur, Van Beers stelde daar tegenover
een op de menselijke waardigheid georiënteerde benadering.4

De ontwikkeling naar de erkenning van een zelfbeschikkingsrecht in
het Nederlandse recht is sterk verbonden met die naar de aanvaarding
van de euthanasie. Al in 1972 poneerde de hervormde theoloog Roscam
Abbing dat de burger een grondrecht heeft om over het leven zelf te
beschikken.5 Zijn gereformeerde collega Kuitert bepleitte
in 1981 het zelfbeschikkingsrecht.6 De jurist Kuitenbrouwer sprak
in 1973 van een recht op sterven, als aspect van het recht op
zelfbeschikking.7 Hun invloed wordt voor
wat het recht betreft ver overtroffen door die van de toenmalige Amsterdamse
hoogleraar gezondheidsrecht, H.J.J. Leenen. In 1978 presenteerde hij in een studie
over de rechten van mensen in de gezondheidszorg het zelfbeschikkingsrecht
als het basisrecht dat ten grondslag ligt aan andere grond- of mensenrechten.8 Zijn
nogal apodictische stellingname heeft het gezondheidsrechtelijke discours
en het maatschappelijk debat in belangrijke mate gedomineerd
en doet dat nog, al zijn er wel tegengeluiden.9 Leenen was
van mening dat het zelfbeschikkingsrecht van de mens nog fundamenteler
is dan het recht op (lichamelijke en psychische) integriteit of de eerbied
voor het leven.10 Hij schreef in 1978 reeds dat de mens het
recht heeft te beschikken over zijn eigen leven of dood.11 In 1994 formuleerde hij
het als volgt:
‘ Het zelfbeschikkingsrecht van de mens vormt de basis van het recht
om over het eigen levenseinde te beslissen. Die basale waarde zou
worden aangetast als anderen (de staat, de arts) tegen de zin van
de betrokkene het leven zouden mogen continueren waardoor dat een leven zonder
vrijheid en zelfbeschikking zou worden.’12 Het is volgens de auteur niet de bedoeling
van individuele grondrechten om de betrokkene de vrijheid af te nemen om zelf te beslissen
over zijn eigen aangelegenheden.

Het is gezien de dominantie van de visie van Leenen opmerkelijk te
noemen dat wij in de rechtsontwikkeling naar de legalisering van de
euthanasie in Nederland maar zelden een expliciet beroep op het zelfbeschikkingsrecht
tegenkomen. De rechtbank in Rotterdam was er in 1981 heel dicht bij
door te verwijzen naar de in steeds bredere kring levende opvatting dat
de beslissing van degene die zijn leven wil beëindigen uiteindelijk
gerespecteerd moet worden.13 In zijn uitspraak van 1984 heeft
de HR zelfs expliciet het beroep op het zelfbeschikkingsrecht in relatie
tot ‘het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid’ afgewezen,
overigens met een verwijzing naar het ontbreken van een maatschappelijk
draagvlak hiervoor. Ondertussen werd levensbeëindiging op verzoek
door de HR onder voorwaarden gerechtvaardigd geacht.

Toch kunnen we niet stellen dat het beginsel van de individuele zelfbeschikking
geen belangrijke rol meer heeft gespeeld in de rechtsontwikkeling.
Dat bleek bijvoorbeeld uit het standpunt van de indieners van het
initiatiefontwerp Van Boxtel c.s. ten aanzien van de vraag of hun
voorstel in strijd zou kunnen komen met artikel 2 EVRM (recht op leven). Zij meenden dat
het niet de bedoeling is van individuele grondrechten om de betrokkene
de vrijheid af te nemen om zelf te beslissen over zijn eigen aangelegenheden.
Zonder het woord ‘zelfbeschikkingsrecht’ in de mond te nemen
wordt duidelijk dat de indieners de grondrechten interpreteerden vanuit
het beginsel van de individuele zelfbeschikking. Bij euthanasie in
de door de initiatiefnemers bedoelde zin is een uitdrukkelijk verzoek
van de betrokkene vereist. Er is derhalve, zo concludeerden zij, geen
strijd met artikel 2 EVRM.14

Ook bij de presentatie van het regeringsvoorstel, dat geleid heeft
tot de huidige wetgeving, werd een expliciet beroep op het ‘zelfbeschikkingsrecht’ vermeden.
In het debat werd zelfs het in het defensief raken van het principe
van de zelfbeschikking toegeschreven aan een geslaagd offensief van
de kleine christelijke partijen.15 Tegenover kritische opmerkingen
van vertegenwoordigers van deze partijen werd door de regering met
enige nadruk gesteld dat in de Memorie van Toelichting met geen woord gerept werd van
zelfbeschikking.16 Dat neemt niet weg dat de idee dat aan mensen uiteindelijk de beschikking
toekomt over hun leven een grote en beslissende rol gespeeld heeft
op de achtergrond. Wellicht heeft men getracht de discussie wat te
depolariseren door de sterk ideologisch ingekleurde term ‘zelfbeschikkingsrecht’,
die in de eerdere debatten zo centraal stond, niet te gebruiken. Deelnemers
aan het debat hebben aan de scherpte van het woord zelfbeschikkingsrecht
wat willen afdoen door de term ‘zelfbeschikking’ zonder de
toevoeging ‘recht’ te gebruiken. De regering sprak liever
van de ‘gedachte van zelfbeschikking’. De minister van Justitie
formuleerde het standpunt van de regering tijdens een wetgevingsoverleg
aldus: ‘Het maatschappelijk uitgangspunt dat mensen zoveel mogelijk
hun leven naar eigen inzicht kunnen inrichten, komt in het voorliggende
wetsvoorstel terug, doordat het mogelijk wordt gehoor te geven aan
de uitdrukkelijke en weloverwogen wens van een uitzichtloos en ondraaglijk
lijdende patiënt om te sterven. In zoverre kan dit wetsvoorstel
worden opgevat als een tegemoetkoming aan de gedachte van zelfbeschikking van
de patiënt. Tegelijkertijd kan dit uitgangspunt, waar het gaat om de levensbeëindiging
op verzoek en hulp bij zelfdoding, nooit worden opgevat als een zelfbeschikkingsrecht
(…) en wel om twee redenen. In de eerste plaats geldt de voorgestelde straffeloosheid
alleen de arts die zich houdt aan de normen en de ethiek van zijn
professie en die zich bovendien houdt aan strikte criteria, welke
zijn vastgelegd teneinde te waarborgen dat levensbeëindiging zonder dat iemand daartoe
een vrijwillig en weloverwogen verzoek heeft gedaan niet mogelijk
is. In de tweede plaats houdt de voorgestelde regelgeving geenszins
de plicht in aan de gewenste levensbeëindiging mee te werken. Aldus zal ook
van een af te dwingen recht op levensbeëindiging nooit sprake kunnen
zijn.’17

Het citaat maakt duidelijk de zelfbeschikking de status heeft van
een rechtsbeginsel: een dragende (morele) grond voor een concrete rechtsregel.
Zo heeft naar mijn indruk het begrip ‘zelfbeschikkingsrecht’ in
eerdere discussies ook steeds gefunctioneerd.

Ook buiten de sfeer van de euthanasie is het recht op zelfbeschikking
niet expliciet verwoord in de wetgeving, al wordt het ook daar wel
als rechtsbeginsel gezien. Leenen vindt voor zijn opvatting bijvoorbeeld
steun in het bij de grondwetswijziging van 1983 ingevoerde recht op
de lichamelijke integriteit (art. 11 Grondwet (Gw)). In de Memorie van
Toelichting is indertijd door de regering opgemerkt dat dit recht
mede betreft het recht zelf over het lichaam te beschikken.18 De betekenis
van deze zinsnede is echter niet erg duidelijk. Aangenomen wordt dat
deze niet is bedoeld als een zelfbeschikkingsrecht in de door Leenen bedoelde veelomvattende
zin.19

Intussen heeft de HR in twee arresten van 23 november 2001 wel de
term zelfbeschikkingsrecht laten vallen in verband met artikel 11
van de Grondwet.20 In een van die zaken was een operatie
van een vrouw aan haar wervelkom aan de orde. Toen zij uit de narcose
ontwaakte bleek zij een totale dwarslaesie te hebben. In deze (en de andere) zaak was
naar het oordeel van de HR aan de patiënt essentiële informatie
over de risico’s aan de ingreep onthouden. Naast artikel 11 Gw
was ook artikel 10 (recht op privacy) in het geding. Ons hoogste rechtscollege
overwoog:
‘ (…) hier [is] aan de orde een geval van het tekortschieten door
een arts in de nakoming van de op hem rustende verplichting zijn patiënt
vóór een medische behandeling op duidelijke wijze in te
lichten over de risico’s van de voorgestelde behandeling. Deze verplichting
strekt ertoe de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd
te beslissen of hij al dan niet toestemming voor deze behandeling zal
geven. Deze verplichting vindt zijn grondslag in de door art. 10 van
de Grondwet gewaarborgde eerbiediging en bescherming van de persoonlijke
levenssfeer en de door art. 11 van de Grondwet gewaarborgde onaantastbaarheid
van het menselijk lichaam. Deze informatieplicht en het daarmee nauw
verband houdende vereiste van toestemming door de patiënt hebben
in de op 1 april 1995 in werking getreden regeling van de overeenkomst
inzake geneeskundige behandeling een wettelijke basis gekregen in de
art. 7:448 en 450 BW.
(…) Deze op de arts rustende verplichting de patiënt op duidelijke
wijze in te lichten over de risico’s verbonden aan de voorgestelde
behandeling strekt derhalve niet ertoe de patiënt te beschermen
tegen deze risico’s, maar zij strekt ertoe (…) de patiënt in staat
te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming
voor de voorgestelde behandeling zal geven. Het tekortschieten in
de nakoming van deze verplichting roept het risico in het leven dat de patiënt
niet op de door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik
kan maken, het risico derhalve dat hij een keuze maakt die hij mogelijk
niet gemaakt zou hebben als hij goed geïnformeerd was.’21 De
term zelfbeschikkingsrecht wordt in de deze arresten uit 2001 voor
het eerst gebruikt door de HR. De betekenis daarvan valt samen met
het vereiste van informed consent zoals bedoeld in de Wet geneeskundige
behandelingsovereenkomst uit 1995,22 waarvan de bepalingen zijn op genomen in het
Burgerlijk Wetboek. Het zou mij niet verbazen als de HR zich hier
had laten inspireren door Leenen die in deze wet een belangrijke concretisering
van het zelfbeschikkingsrecht ziet.23 Een dergelijk toestemmingsvereiste vinden we ook
elders in het recht. We kunnen bijvoorbeeld denken aan artikel 7 van
het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten dat (slechts) de
uitvoering van medische experimenten zonder toestemming van de betrokkene
verbiedt.
Daarmee wordt mijns inziens echter niet de integrale zelfbeschikking naar het
recept van Leenen beoogd.

De derde uitspraak van de HR waarin het recht op zelfbeschikking met
zoveel woorden genoemd wordt, is die in het in de inleiding al genoemde
arrest inzake Baby Kelly. Daar geeft de HR een veel ruimere betekenis
aan het zelfbeschikkingsrecht. Hij overweegt daar onder meer het volgende:
‘ In onze rechtsorde is het recht van de moeder tot afbreking van haar
zwangerschap (…)binnen zekere grenzen erkend, welke grenzen in het
onderhavige geval niet zouden zijn overschreden. Die erkenning berust
op het fundamentele recht van de moeder tot zelfbeschikking.24 Wanneer
aan de moeder de uitoefening van haar keuzerecht wordt onthouden door
een fout van een verloskundige en zij daarmee, zoals in de onderhavige
zaak, niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt
kind te voorkomen, wordt een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht
(…). Een zo ingrijpende aantasting als in dit geding aan de orde
van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting
in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW,
zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld.’

Het Kelly-arrest verbijstert om allerlei redenen, waarop we hier niet
kunnen ingaan, maar ook vanwege deze overweging. Uit de decriminalisering
van abortus provocatus leidt de HR zonder nadere adstructie af dat
het laten uitvoeren van een zwangerschapsafbreking berust op een fundamenteel
recht van de vrouw, te weten haar recht op zelfbeschikking. Alsof
het opheffen van strafbaarheid samen valt met de erkenning van een recht
of zelfs van een fundamenteel recht op het verrichten van de voorheen
verboden handeling! Ons hoogste rechtscollege heeft zich de leus van
de pro-abortus beweging – ‘baas in eigen buik’ – in een gesoigneerde
vorm eigen gemaakt door te spreken van een zelfbeschikkingsrecht van
de vrouw. De terughoudendheid ten aanzien van het gebruik van de term
zelfbeschikkingsrecht, die kenmerkend is voor de euthanasiejurisprudentie
heeft plaats gemaakt voor een uitdagende proclamatie van dat recht
in verband met de abortus. Het zelfbeschikkingsrecht blijkt zelf het
beschikken over het leven van een ander dan het subject daarvan te kunnen omvatten!
In die richting wijst ook het al eerder genoemde uitspraak van het
Europese Hof voor de rechten van de mens van 20 maart 2007 in de zaak
van Tysiac tegen Polen. Het Hof brengt daarin immers de toepassing van de abortuswetgeving
in dat land in verband met ‘the right to personal autonomy’ van
de vrouw.25

KRITISCHE KANTTEKENINGEN BIJ HET ZELFBESCHIKKINGSRECHT

Het subject van het zelfbeschikkingsrecht
Het wordt tijd om kritische kanttekeningen te plaatsen bij het zelfbeschikkingsrecht.
Het Kelly-arrest bepaalt ons al bij een eerste punt: naar wie verwijst
het ‘zelf’ in de samenstelling ‘zelfbeschikkingsrecht’?
Volgens de HR kennelijk naar de vrouw die het leven van haar ongeboren
kind wil laten beëindigen. Even kennelijk valt daaronder volgens
de HR niet de ongeborene. Aan hem komt geen zelfbeschikkingsrecht
toe. Nu kunnen we ons ook moeilijk wat voorstellen bij het ‘beschikken’ van
een ongeborene over zichzelf. Hij is met alles verbonden aan het lichaam
van zijn moeder en het is te hopen dat hij in haar schoot veilig is.
Deze onmogelijkheid geldt echter niet slechts voor een ongeboren kind.
Ook van geboren kinderen, zeker in hun eerste levensjaren, kunnen
wij veilig aannemen dat van ‘zelfbeschikking’ in de zin van
Leenen geen sprake kan zijn. Ouders of opvoeders nemen beslissingen
over vrijwel alle aspecten van het leven van een kind en we moeten maar vertrouwen
dat deze beslissingen een positieve bijdrage leveren aan de ontwikkeling
van het kind. Later komen daar andere gezagsdragers bij, bijvoorbeeld
onderwijzers, en zij bepalen op hun beurt in belangrijke mate de levensgang
van het kind. Als we doordenken moeten we vaststellen dat niet alleen
bij ongeboren of geboren kinderen van zelfbeschikking geen sprake
kan zijn. Dit geldt ook voor allerlei categorieën van volwassenen,
zoals verstandelijk gehandicapten. Ook zij kunnen niet over zichzelf
beschikken, zeker niet als hun handicap van ernstige aard is. Zij zijn afhankelijk
van de goede zorgen van hun omgeving of van die van zorginstellingen.
Hopelijk leven zij in een samenleving waarin voor hun bestaan meer
respect is dan in Nazi-Duitsland.26 En wat te denken van
lichamelijk gehandicapten of ernstig zieke patiënten? Zij kunnen
weliswaar op allerlei punten hun wil bepalen, maar zijn voor de verwezenlijking
van hun plannen vaak volledig op anderen aangewezen, terwijl tal van voor andere mensen
eenvoudig te realiseren voornemens in het geheel niet uitvoerbaar
zijn.

Het hanteren van het zelfbeschikkingsrecht als een fundamenteel rechtsbeginsel,
dat ten grondslag zou liggen aan meer specifieke mensenrechten beperkt
het subject van de mensenrechten tot een beperkte categorie mensen,
kort gezegd die van de gezonde volwassenen. In de wetenschappelijke
literatuur vinden we inderdaad voorstellen om het subject van de mensenrechten
in deze zin af te grenzen.27 Dit is desastreus voor de mensenrechten
als zodanig en brengt ons in de sfeer van het denken in termen van
het ‘ lebensunwerten Leben’.28
Een zodanige afgrenzing is overigens ook in flagrante tegenspraak
met verdragen die de rechten van kinderen en van gehandicapten vastleggen.
Hun rechten vinden ook uitwerking in nadere regels van Europees en nationaal
recht.

De inhoud van het zelfbeschikkingsrecht:
een recht op eigen dood?
Een tweede kanttekening betreft de inhoud van het zelfbeschikkingsrecht.
Natuurlijk kan uit allerlei mensenrechten worden geconcludeerd dat
mensen over vrijheid beschikken om op tal van terreinen zelfstandig
en in verantwoordelijkheid beslissingen te nemen en daarnaar te handelen.
Die vrijheid vindt zijn grens in het respect voor fundamentele beginselen
en de rechten en vrijheden van anderen. Daarmee zijn we echter nog
niet uitgekomen bij de strekking die in het huidige Nederlandse recht
aan het zelfbeschikkingsrecht wordt gegeven. Die is wat mij betreft
zeer aanvechtbaar. Onderstreept moet worden dat de Nederlandse benadering
geenszins vereist wordt door het Europees Verdrag inzake de rechten
van de mens, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de rechten
van de mens heeft in de zaak van Pretty tegen het Verenigd Koninkrijk.
Hieruit moet worden afgeleid dat staten het recht hebben om hulp bij
zelfdoding te verbieden. Namens Pretty werd zowel voor de nationale
Britse rechters als voor het EHRM een gesteld dat artikel 2 EVRM mede
omvat het recht op levensbeëindiging. Deze benadering wordt door
het Hof uitdrukkelijk van de hand gewezen:
`Article 2 cannot, without a distortion of language, be interpreted
as conferring the diametrically opposite right, namely the right to
die; nor can it create a right to self-determination in the sense
of conferring on an individual the entitlement to choose death rather
than life.’29

Dat wil niet zeggen dat de notie van de persoonlijke autonomie door
het Hof als zodanig wordt verworpen. In verband met de uitleg van
artikel 8 (recht op privacy) in deze zaak overweegt het Hof: `Though
no previous case has established as such any right to self-determination
as being contained in Article 8 of the Convention, the Court considers
that the notion of personal autonomy is an important principle underlying
the interpretation of its guarantees.‘30 Het Hof
laat echter uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat een inbreuk op
het eerste lid van artikel 8 gerechtvaardigd kan worden op grond van
het tweede lid, dat een onder bepaalde voorwaarden een beperking van
het recht op privacy toelaat. Het stelt dat de Engelse wetgeving in casu
gericht is op een legitiem doel, te weten de bescherming van het leven en daarmee
ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het onderzoek
naar de noodzaak van de wetgeving in een democratische samenleving
noopt tot een afweging tussen enerzijds het belang van overwegingen
van gezondheid en veiligheid van anderen en anderzijds het beginsel
van de persoonlijke autonomie. Het is interessant om te zien dat het
Hof daarbij niet alleen let op het effect van de wetgeving in het
concrete voorliggende geval, maar ook de implicaties die een doorbreking
van het algemene verbod van hulp bij zelfdoding zou hebben ten aanzien
van kwetsbare personen in het algemeen. Het is overigens opvallend
dat het Hof vermijdt expliciet te stellen dat het recht op leven van
de betrokkene zelf een beperking van het beginsel van de persoonlijke
autonomie rechtvaardigt. Dit heeft misschien te maken met het feit
dat de tekst van artikel 8 niet voorziet in een afweging van de conflicterende
rechten van de betrokkene zelf. In ieder geval heeft het Hof blijkens
zijn uitspraak aanvaard dat de bescherming van het leven als algemeen
principe in de weg kan staan aan een onbeperkte uitoefening van de
persoonlijke autonomie.

De inhoud van het zelfbeschikkingsrecht: een recht op abortus?

Kennelijk is het niet vanzelfsprekend dat het zelfbeschikkingsrecht
ten aanzien van het eigen leven met Leenen gezien moet worden voortvloeiend
uit de rechten van de mens en in het bijzonder het recht op leven.
Nog veel minder vanzelfsprekend is om met de HR in het Kelly-arrest
aan te nemen dat uit het zelfbeschikkingsrecht voortvloeit dat een
vrouw over het leven van een ander, namelijk het kind waarvan zij
zwanger is, kan beschikken. Een zo verwrongen uitleg kan alleen maar
gevolgd worden als aan de ongeborene categorisch het recht op leven
ontzegd kan worden en het kind wordt gezien als niet meer dan een
deel van het lichaam van zijn moeder. Wanneer we kijken naar de belangrijke
declaraties en verdragen op het gebied van de rechten van de mens
is er echter veel voor te zeggen dat ook de ongeborene valt onder
de bescherming van het recht op leven. Juristen hebben volgens de
toenmalige Duitse rechter Ress in een dissenting opinion bij het oordeel
van het Europese Hof in de zaak van Vo tegen Frankrijk, onder de term ‘everyone’ altijd
mede de mens vóór zijn geboorte begrepen. Verder hebben
zij ‘life’ verstaan als het leven dat begint bij de conceptie,
wanneer zich een onafhankelijk bestaan gaat ontwikkelen, tot aan de
dood. De geboorte is dan slechts een fase in de ontwikkeling. Ress
stelt dat uit verschillende recente conventies op biogenetisch terrein
en uit het verbod van het reproductief klonen van mensen in artikel
3 lid 2 d van het Handvest van de Grondrechten van de EU opgemaakt
kan worden dat de bescherming van het menselijk leven zich uitstrekt
tot de beginfase daarvan. Steun voor een interpretatie die ook het
recht op leven van de ongeborene omvat daarvoor kan verder gevonden
worden in De Verklaring inzake de Rechten van het Kind (1959), die
in de Preambule verwijst naar de rechtsbescherming voor de geboorte,
een passage die letterlijk wordt geciteerd in de Preambule van het
in 1989 tot stand gekomen Verdrag inzake de Rechten van het Kind: ‘the
child by reason of his physical and mental immaturity, needs special
safeguards and care, including appropriate legal protection, before
as well as after birth’.

De levensbeschouwelijke achtergrond

De kritiek op het zelfbeschikkingsrecht treft tenslotte
de levensbeschouwelijke achtergrond van dit recht. De wortels daarvan
zijn te vinden in de geestesstroming die we aanduiden als de Verlichting,
die in zijn diepste kern de antithese is van een op Godsgeloof, openbaring
en traditie gebaseerde cultuur. In het Verlichtingsdenken staat een leven volgens
door het individu autonoom bepaalde keuzes centraal. Die autonomie
is voor velen in onze tijd de ultieme norm. De mens stelt zich als
het er op aan komt, zelf de wet. Exponent hiervan is de nog steeds
zeer populaire liberale filosoof John Stuart Mill (1806-1873). Hij
stelde: ‘Over zichzelf, over zijn eigen lichaam en geest, is
het individu soeverein.’31 Vanuit dit morele principe
omschrijft Mill de rol van het recht als het garanderen van de morele
vrijheid en het verzekeren dat de vrijheid van de een met die van de ander
kan samengaan. Het recht mag slechts beperkende maatregelen opleggen
indien en voor zover dat ter bescherming van de vrijheid van anderen
noodzakelijk is.

In een in 2002 verschenen rapport van de Wetenschappelijke Raad voor
het Regeringsbeleid (WRR) over de rechtsstaat vinden we het voorgaande
terug. De WRR stelt vast dat we te maken hebben met een vergaand individualiseringsproces,
dat als volgt wordt omschreven: ‘een relatieve materiële
en morele verzelfstandiging van individuen binnen de marges die geboden
worden door de collectieven waarvan men in toenemende mate afhankelijk
is.’32 Het rapport geeft aan dat mensen in sterke mate zelf bepalen wat goed
en kwaad is. Mensen laten zich steeds minder leiden door tradities.
Een uitzondering maakt het rapport voor degenen die nog
in sterk religieuze subculturen leven. Voor de grote meerderheid
bepalen secularisatie en ontzuiling het beeld.33

Dit geluid werd tijdens het debat over de euthanasiewetgeving door
het kamerlid Halsema (Groen Links) treffend vertolkt. Zij sprak in
navolging van Henk Hofland over de ‘dekolonisatie van de burger’. ‘De
burger had zich geleidelijk vrijgevochten van God, de kerk, de staat
en de vorst. Hij nam zijn leven in eigen hand en werd geleidelijk
mondig. Aan de mens is geleidelijk daarmee de beschikking of de bepaling
van (…) zijn eigen lichaam en leven toegekomen.’ Kritiek
op het zelfbeschikkingsrecht vraagt om betekent uiteindelijk kritiek
op de uitgangspunten van dit ‘ verlichte’ mensbeeld. Die
is te ontlenen aan de Joodse en Christelijke wortels van de westerse
cultuur. Zij vormen de grondslag voor het alternatief voor het zelfbeschikkingsrecht:
het recht op de menselijke waardigheid.

HET ALTERNATIEF: DE MENSELIJKE WAARDIGHEID

De menselijke waardigheid is een belangrijk rechtsbeginsel dat kan
bogen op een eerbiedwaardige geschiedenis.35 Volgens
sommigen is de menselijke waardigheid voor een ieder evident; het
is voor hen de uitdrukking ‘van een oorspronkelijke en autonome ethische
ervaring.’36 Voor mij is het de verwoording van de erkenning van de
mens als schepsel, geschapen naar Gods beeld
en gelijkenis.37 De menselijke waardigheid
begrepen in het licht van zijn historische, godsdienstige en filosofische
wortels, duidt erop dat de mens respect verdient, omdat zijn bestaan
als zodanig zin heeft, zelfs wanneer die mens daar zelf niet van overtuigd is.
De menselijke waardigheid verwijst naar de plaats van de mens in de
scheppingsorde.38 Die is uniek ten opzichte van andere schepselen.
Alleen aan de mens komt daarom deze waardigheid toe.
Voor de medische ethiek en het gezondheidsrecht lijkt ons van fundamentele
betekenis dat de menselijke waardigheid en niet de individuele zelfbeschikking
vooropstaat in een opsomming van mensenrechten.39 De menselijke waardigheid is een
gegeven; het is geen verworvenheid die weer kan worden prijsgegeven.

Het is van belang hierbij te onderstrepen dat deze waardigheid betrekking
heeft op ieder mens, ongeacht de fase van zijn ontwikkeling, zijn
fysieke of mentale vermogens en zijn conditie. De notie dat de mens
is geschapen naar het beeld en de gelijkenis van God wordt verbonden
met de heiligheid van het leven in Genesis 9:6: ‘Wie des mensen
bloed vergiet, diens bloed zal door de mens vergoten worden, want
naar het beeld Gods heeft Hij de mens gemaakt.’40 Het
leven als zodanig is beschermwaardig. Rabbi J. David Bleich schrijft: ‘Menselijk
leven is een goed dat niet beschermd moet worden ten behoeve van andere
waarden maar als een absoluut fundamenteel en kostbaar goed omwille
van zichzelf. De verplichting om het leven te bewaren omvat alle andere
waarden.’41 In de Joodse moraal wordt daarom sterk
benadrukt dat het beginsel van de heiligheid van het leven elke kwantificering
van de levensverwachting als irrelevant voor de beschermwaardigheid van
de hand wijst. Ook al heeft de betrokkene naar menselijke berekening
nog maar enkele ogenblikken te leven, dan nog moet alles gedaan worden
om dat leven te beschermen. De heiligheid van het leven houdt in dat
het leven van ieder mens ongeacht leeftijd of conditie respect verdient,
ook wanneer de betrokkene daarvan afstand wil doen. Het leven staat
ook aan het subject niet ter beschikking: hij of zij heeft het ontvangen.
Dit is ook een van argumenten die Thomas van Aquino (1225-1274) aanvoert
tegen zelfmoord. Aangezien het leven door God aan de mens geschonken
is en aan Zijn macht onderworpen is, is het nemen van het eigen leven
een zonde tegen Hem. Alleen God heeft het recht om over het leven
te beschikken.42

John Locke (1632-1704), toch vaak gezien als een ‘liberaal’ filosoof,
kiest eenzelfde benadering in zijn Two Treatises of Government (1690): ‘Daar
de mensen allen het werk zijn van één almachtige en
oneindig wijze Maker; allen dienaren van één soevereine
Heer, in deze wereld gezonden op Zijn bevel en om Hem te dienen, zijn
zij het eigendom van Hem die hen gemaakt heeft, en moeten zij blijven
bestaan zolang het Hem behaagt, niet zolang zij het elkaar toestaan.
(…) Iedereen is verplicht zichzelf in stand te houden en zijn
post niet eigenmachtig te verlaten; om dezelfde redden moet hij, wanneer
zijn eigen voortbestaan niet in het geding is, de rest van de mensheid
zoveel hij kan in stand houden.’43 In de beroemde
Amerikaanse Declaration of Independence van 1776 wordt in dezelfde lijn
duidelijk gemaakt dat het recht op leven een gegeven en daarom onvervreemdbaar
recht is:
‘ Wij beschouwen deze waarheden vanzelfsprekend: dat alle mensen
in gelijkheid worden geschapen; dat zij door hun Schepper zijn begiftigd
met zekere onvervreemdbare rechten; dat tot deze behoren leven, vrijheid
en het streven naar geluk.’44

Ook in het positief recht vinden we belangrijke aanknopingspunten
voor de erkenning van de menselijke waardigheid als rechtsbeginsel
in de bovenbedoelde zin. Dankzij een verwijzing in het op 1 december
2009 in werking getreden Verdrag van Lissabon maakt het Handvest van
de grondrechten van de Europese Unie deel uit van het geldend recht.45 Artikel
1 van het Handvest legt vast dat de menselijke waardigheid onschendbaar
is en dat deze moet worden beschermd en geëerbiedigd.
Deze bepaling kent geen parallel in de Nederlandse rechtsorde en
evenmin in de Europese verdragen. De tekst is echter vrijwel woordelijk
gelijk aan art. 1 lid 1 van het Duitse Grundgesetz.46 In
de toelichting wordt dit beginsel de grondslag van alle grondrechten
genoemd. Dat sluit goed aan bij de verwijzing naar de menselijke waardigheid in
de preambules van de Universele Verklaring van de rechten van de mens
en in een aantal belangrijke VN-mensenrechtenverdragen.47

In de toepassing van artikel 1 lid 1 van het Grundgesetz zijn,
tenslotte, aanwijzingen te vinden dat het beginsel van de menselijke
waardigheid voor het gezondheidsrecht van betekenis is. Een belangrijk voorbeeld
is de uitspraak van het Duitse Bundesverfassungsgericht uit
1975 inzake de legalisering van de abortus provocatus in de Bondrepubliek.
In die beslissing viel de afweging tussen het recht op zelfbeschikking
van de vrouw en het recht op leven van haar ongeboren kind ten gunste
van laatstgenoemde uit met een beroep op het beginsel van de menselijke
waardigheid.48 In een uitspraak van het Verwaltungsgericht
Karlsruhe uit 1987 werd politieoptreden ter verhindering
van actieve hulp bij levensbeëindiging rechtmatig geoordeeld.
Daarbij werd verwezen naar de menselijke waardigheid: ‘Waar
sprake is van een mensenleven, komt hem menselijke waardigheid toe;
niet beslissend is of de drager daarvan zich van deze waardigheid bewust is en of
hij deze zelf weet te handhaven. De vanaf het begin in het menselijk
bestaan aanwezige potentiële vermogens, zijn voldoende om de
menselijke waardigheid te funderen.(…) de plicht van de Staat
tot integrale bescherming van het menselijk leven kan niet afhankelijk
zijn van de vraag of degene om wiens leven het gaat deze bescherming
wil of van de vraag of er überhaupt een grondrechtsubject beschikbaar
is. Dat betekent echter tevens dat de Grondwet ook geen beschikkingsrecht
over het eigen leven verleent en daarom kan er ook geen grondwettelijk
verankerde aanspraak op ‘actieve stervenshulp’ door derden
bestaan.’49

AFSLUITING

Het individuele zelfbeschikkingsrecht is onmiskenbaar in opmars in
onze rechtsorde als geheel en het gezondheidsrecht in het bijzonder.
Dit is naar mijn overtuiging het gevolg van de snel toenemende secularisatie
van de samenleving. Het Verlichtingsperspectief van de autonome mens
domineert ook het recht. Tegelijkertijd zijn er in dat recht aanknopingspunten
te vinden voor een kritiek op het zelfbeschikkingsrecht en voor een
alternatieve benadering. Die kan aanhaken bij het beginsel van de
menselijke waardigheid, dat niet alleen in een rijke traditie maar
ook in het recht zijn ankerpunten heeft.

NOTEN

1.HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606, ro. 4.8

2. ECHR 20 maart 2007, Tysiac tegen Polen (5410/03), par. 107

3. A.C. Hendriks, B.J.M. Frederiks en M.A. Verkerk,
Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg, in: Tijdschrift
voor Gezondheidsrecht jaargang 32, nummer 1 (2008), pp. 2-18, op p. 2

4. Humane Biotechnologie en Recht, Preadviezen van
Prof. dr. J. Somsen, Mr. dr J.A. Bovenberg, Mr. drs. B.C. van
Beers, Handelingen Nederlandse Juristenvereniging 139e jaargang
2009-I

5. P.J. Roscam Abbing, Toegenomen verantwoordelijkheid.
Veranderde ethiek rond euthanasie, eugenetiek en
moderne biologie, Nijkerk 1972, pp. 14-18

6. H.M. Kuitert, De gewenste dood. Euthanasie en zelfbeschikking
als moreel en godsdienstig probleem, Baarn 1981

7. F. Kuitenbrouwer, Euthanasie. De vrijheid voorop,
Maandblad Geestelijke Volksgezondheid
1973, pp. 471-492

8. H.J.J. Leenen, Rechten van mensen in de gezondheidszorg,
Alphen aan den Rijn/Brussel 1978, pp. 24-48

9. Zie hiervoor ook het zeer interessante en lijvige
proefschrift (VU) van B.C. van Beers, Persoon en
lichaam in het recht, Boom Juridische Uitgevers 2009. Ik heb bij
de voorbereiding van mijn bijdrage met dankbaarheid van dit belangrijke
boek gebruik gemaakt. Datzelfde geldt voor P.J. Lieverse, M. de
Blois, Th.A. Boer en H. Jochemsen, Dood gewoon?Perspectieven
op 35jaar euthanasie in Nederland, Amsterdam 2005

10. Leenen 1978, p. 28

11. Leenen 1978, p. 209

12. H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht. Deel I. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Derde druk, Alphen aan den Rijn, 1994 p. 262

13. Rb. Rotterdam 1 december 1981, NJ 1982, 63

14. Memorie van Toelichting, zie Medisch Contact 24 april 1998, p.53

15. Handelingen Tweede Kamer 23 november 2000, p. 27-2234

16. Handelingen Tweede Kamer, 1999-2000, Bijlagen 26691, nr.6, p. 24

17. Handelingen Tweede Kamer 2000-2001, Bijlagen 26691, nr. 22, pp.57-58 (mijn cursivering)

18. Handelingen II 1978/1979, 15463, nr. 2, p. 5

19. Zie hierover Van Beers, o.c. pp. 112-120

20. HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387

21. Mijn cursivering (MdB)

22. Van Beers, p. 125

23. Van Beers p. 103

24. Mijn cursivering (MdB)

25. Zie ook EHRM 10 april 2007, Evans t. het VK (GC), NJ 2007, 459

26. Zie J.A. Emerson Vermaat, Euthanasie: herhaalt de geschiedenis zich?, Utrecht 2001

27. Zie bijvooorbeeld Kurt Baier, When does the Right to Life Begin?, in: J. Roland Pennock and John W. Chapman (eds.) Human Rights, New York and London 1981, pp.201-229
en James Griffin, On Human Rights, Oxford 2008

28. Zie Karl Binding en Alfred Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten
Lebens, Leipzig 1920

29. EHRM 29 april 2002, par. 39

30. Idem, par. 61

31. ‘Over himself, over his own body and mind,the individual
is sovereign’. John Stuart Mill, On Liberty (1859),
Penguin Classics, London 1985, p. 69. De vertaling is te vinden in
Pauline Westerman, Rechtsfilosofie. Teksten, Heerlen 1998, p.57

32. Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR),
De toekomst van de nationale rechtsstaat, Den Haag 2002, p. 91

33. Idem, pp. 96-97

34. Handelingen Tweede Kamer, 21 november 2000, 25-2051.
Later in het debat nam Halsema overigens de verwijzing
naar God in dit verband terug. Handelingen Tweede Kamer, 23 november 2000,
25-2206

35. Zie bijvoorbeeld Ernst Bloch, Naturrecht und menschliche Würde, Frankfurt
am Main 1972; Alfred Verdross, La dignité de la personne humaine base
des Droits de l’Homme, Österreichisches Zeitschrift für öffentliches
Recht und Völkerrecht 31, 271-277 (1980)

36. D.F. Scheltens, Het prejuridische subjectieve recht als fundamenteel rechtsbeginsel, in: G.J. Scholten, D.F. Scheltens en H.J. van Eikema Hommes, Rechtsbeginselen, Zwolle 1980, pp.
15-31

37. Genesis 1:26-27. Zie bijvoorbeeld Johannes Messner,
Die Idee der Menschenwürde im Rechtssaat der pluralistische
Gesellschaft, in: Gerhard Leibholz (Hrsg.),
Menschenwürde und freiheitliche Rechtsordnung, Festschrift für Willy
Geiger zum 65. Geburtstag, Tübingen 1974, pp. 221-241 en Abraham Joshua
Heschel, Het geheiligde mensbeeld, in: De sabbat & Vernieuwing vanuit e traditie,
een Joodse visie, Amsterdam 2006, pp. 135-157

38. Zie bijvoorbeeld Jacques Maritain, Les Droits de
l’Homme et la Loi Naturelle, New York 1942, m.n. pp. 16-17

39. Zie veel uitgebreider Matthijs de Blois, Self-Determination
or Human Dignity; The Core Principle of Human Rights,
in: Mielle Bulterman, Aart Hendriks en Jacqueline Smith (eds), To Baehr
in Our Minds. Essays on Human Rights from the Heart
of the Netherlands, SIM Special No. 21, Utrecht,
1998, p. 523-539. Zie ook M.A.J.M. Buijsen,
De keuze voor het geen-bezwaarsysteem:
een kwestie van principe, in: Pro Vita Humana,
nr. 1 2004. In dit artikel worden zeer behartigenswaardige dingen
gezegd over de betekenis van de menselijke waardigheid voor het gezondheidsrecht.

40. In deze zin Herbert Chanan Brichto, The Hebrew
Bible on Human Rights, in: David Sidorsky (ed.),
Essays on human Rights. Contemporary Issues and Jewish Perspectives, pp. 215-233, op p. 218

41. ‘Human life is a good not to be preserved as a condition of other values but
as an absolute basic and precious good in its own stead.
The obligation to preserve life is commensurately
allencompassing.’ Geciteerd door Amos Shapira, The Human
Right to Die – Israeli and Jewish Legal Perspectives, in:
Israel Yearbook on Human Rights, Vol. 7 (1977),
pp. 127-138, op p. 134. Vertaling van de auteurs

42. Thomas van Aquino, Summa Theologica, II-II, Q. 64.5

43. ‘For men being all the workmanship of one omnipotent and
infinitely wise Maker; all the servants of one
sovereign Master, sent into the world by His order and about His
business; they are His property, whose workmanship they are made
to last during His, not one another’s pleasure.(…)
Every one as he is bound to preserve himself, and not to quit
his station wilfully, so by the like reason, when his own preservation
comes not in competition, ought he as much as he can to preserve
the rest of mankind(…).’Zie John Locke,Two Treatises
of Government (1690) II.II.6, London 1978 (Everyman’s Library),
p. 119-120. De vertaling is te vinden in Pauline
Westerman, Rechtsfilosofie. Teksten, Heerlen 1998, p.28-29

44.‘We hold these Truths to be self-evident,
that all men are created equal, that they are endowed by their
Creator with certain unalienable Rights, among these are Life,
Liberty, and the pursuit of Happiness.’ De vertaling is
ontleend aan H. Bonger, Leraar der mensenrechten.
Thomas Jefferson, Arnhem 1951, p. 28

45. Zie artikel 6 van het door het Vedrag van Lissabon (2007) gewijzigde EU-Verdrag.

46.`Die Würde des Menschen is unantasbar. Sie zu achten und
schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.’

47. Zie bijvoorbeeld het Internationale Verdrag inzake
Burgerrechten en Politieke Rechten (1966) en het Internationale
Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (1966)

48. Uitspraak van 25 februari 1975, opgenomen in: Rolf
Lamprecht en Wolfgang Malanowski, Richter machen
Politik, Frankfurt am Main 1979, pp. 186-238

49. ‘Wo menschliches Leben existiert, kommt ihm
auch Menschenwürde zu; es ist nicht entscheidend, ob der
Träger sich dieser Würde bewusst ist und sie selbst
zu wahren weiss. Die von Anfang an im menschlichen Sein angelegten
potenziellen Fähigkeiten genügen, um die Menschenwürde
zu begründen. (…) dass die umfassende Schutzpflicht des
Staates für das menschliche Leben nicht davon abhängen kann,
ob derjenige, um dessen Leben es geht,
diesen Schutz will oder ob überhaupt ein Grundrechtsträger vorhanden
ist. Das bedeutet aber zugleich, dass das Grundgesetz auch über das eigene
Leben kein Verfügungsrecht gewährt und es deshalb auch kein verfassungsrechtlich
verbürgten Anspruch auf “aktive Sterbehilfe” durch Dritte geben
kann.’ Zie Verwaltungsgericht Karlsruhe 11 december 1987, Neue Juristische
Wochenschrift, p. 1536-1539, op p. 1537. Vertaling in P.J. Lieverse, M. de Blois,
Th.A. Boer en H. Jochemsen, Dood gewoon?Perspectieven op 35jaar euthanasie in
Nederland, Amsterdam 2005, pp. 174-175.

Reacties uitgeschakeld voor Zelfbeschikking of menselijke waardigheid

Type uw zoekwoord in onderstaand veld. Druk hierna op enter/return om te zoeken