Categorie: Thema’s aangaande mensenrechten (publicaties)

De Embryo-uitspraak en haar mogelijke gevolgen

PVH 19e jaargang – 2012 nr. 1, p. 018-021 Mw. Mr M-Th. Hengst Mw. Marie-Thérèse Hengst is afgestudeerd in internationaal en Europees recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen INLEIDING Op…

PVH 19e jaargang – 2012 nr. 1, p. 018-021

Mw. Mr M-Th. Hengst
Mw. Marie-Thérèse Hengst is afgestudeerd in internationaal en Europees recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen

INLEIDING

Op 18 oktober 2011 deed het Europees Hof van Justitie een bijzondere
uitspraak ten aanzien van het gebruik van embryo’s (‘Embryo-zaak’).1
Er werd bepaald dat er geen octrooi mag worden gevestigd op het gebruik
van menselijke embryo’s voor industriële en commerciële
doeleinden. Het hof bepaalde eveneens dat elke bevruchte eicel als
menselijk embryo moet worden beschouwd. Op de uitspraak werd verheugd
gereageerd door pro-life organisaties. De vraag is echter in hoeverre deze uitspraak
werkelijk een bijdrage kan leveren aan de bescherming van het ongeboren
leven. Voor de beantwoording van deze vraag heb ik gekeken naar mogelijke
juridische gevolgen voor relevante Nederlandse wetgeving. Tevens bespreek
ik enige overwegingen van ethische aard.

OCTROOIEERBAARHEID

Wat betreft het vestigen van octrooien op embryo´s of uitvindingen
die daar gebruik van maken, kan ik kort zijn. De Rijkswet houdende regels
met betrekking tot octrooien (‘Octrooiwet’)2 is namelijk in
overeenstemming met de uitspraak. Deze wet bepaalt dat het gebruik van
menselijke embryo´s niet vatbaar is voor octrooi (artikel 3 lid
2 sub c). Dat geldt tevens voor het menselijk lichaam “in de verschillende
stadia van zijn vorming en zijn ontwikkeling” (artikel 3 lid 1 sub
b). Voor de Octrooiwet heeft de uitspraak dus geen gevolgen.

EMBRYONAAL ONDERZOEK

Handelingen met embryo´s en foetussen zijn in Nederland toegestaan
op grond van de Wet houdende regels inzake handelingen met geslachtscellen
en embryo’s (‘Embryowet’).3 Onderzoek is toegestaan met het
oog op het vinden van nieuwe inzichten in de medische wetenschap,4 onderzoeks-
of behandelingsmethoden, gericht op het tot stand brengen van zwangerschap
en de geboorte van een gezond kind5 en nieuwe inzichten op het gebied
van de geneeskunst betreffende ongeboren en pasgeboren kinderen of
omtrent de voltooiing van zwangerschappen.6
Doch op grond van de Octrooiwet zijn deze onderzoeken dus niet octrooieerbaar
zodra er embryo´s worden gebruikt. En zolang dat niet gebeurt, zijn
de onderzoeken niet in strijd met de uitspraak. Die ziet tenslotte op
het al dan niet vestigen van een octrooi op een embryo of een uitvinding
die van embryo´s gebruik maakt. Het gaat het gebruik van embryo’s
bij onderzoek niet tegen. Vanuit een juridisch perspectief zal de uitspraak
dus niets veranderen aan de huidige wetgeving en praktijk in Nederland
ten aanzien van het gebruik van embryo’s bij wetenschappelijk onderzoek.

GEVOLGEN

Nu de conclusie is dat er geen directe juridische gevolgen zijn voor
de Nederlandse wetgeving en onderzoekspraktijk met embryo’s, kan
men zich afvragen wat voor gevolgen de uitspraak dan wel heeft. Zoals
ook al in de vorige editie van dit blad werd geschreven,7 biedt deze
uitspraak een steun in de rug in de strijd voor het ongeboren menselijk
leven. Op
welke manier dat vorm krijgt, moet de tijd uitwijzen. Het is in ieder
geval wel belangrijk dat het Hof heeft bepaald dat een bevruchte eicel
menselijk leven is. Enige discussie daarover wordt door het Hof daardoor
afgekapt.
Verder zal het in ieder geval een belemmering zijn voor (de commerciële
praktijken rondom) onderzoek met embryo´s of uitvindingen die van
embryo’s gebruik maken. Zo bestaat de angst dat de uitspraak dit
soort onderzoeken zal afremmen en dat de bereidheid om te investeren
in deze onderzoeken zal afnemen. Echter, tegelijkertijd wordt er van
uitgegaan dat daar wel een oplossing voor wordt gevonden.8

DUBBELE MORAAL

Wat wel opvalt is de merkwaardige dubbele moraal die er heerst in zowel
Europese als Nederlandse wetgeving ten aanzien van het menselijk leven.
Zo zegt overweging 16 van de Richtlijn 98/44/EG,9 welke centraal staat
in de Embryo-zaak, dat het octrooirecht moet worden toegepast “onder
naleving van de fundamentele beginselen ter garantie van de waardigheid
en integriteit van de mens (…)”. Het legt vervolgens nadruk op
het beginsel dat zegt dat het menselijk lichaam in alle stadia van
zijn vorming en ontwikkeling niet octrooieerbaar is.
Zie ook overweging 38 van de Richtlijn, waarin staat “dat werkwijzen
waarvan de toepassing strijdig is met de menselijke waardigheid (…)
vanzelfsprekend eveneens van octrooiering zijn uitgesloten.” Het
Hof concludeert daarom dat het begrip “menselijk embryo”,10 zoals
genoemd in de richtlijn, dan ook ruim moet worden opgevat. En niet
onbelangrijk, het Hof heeft bepaald dat elke menselijke eicel, zodra
deze is bevrucht,
een menselijk embryo is.11 Het is dus duidelijk dat er een zekere waardigheid
wordt toegekend aan het menselijk leven, ook in de beginfase.
Ook volgens de Nederlandse Octrooiwet behoren embryo’s geen commerciële
koopwaar te zijn, daar dit in strijd is met de goede zeden.12 Dit zegt
iets over hoe deze wetgever tegenover het begin van het menselijk leven
aankijkt.
Blijkbaar ziet ook zij het als iets met een bijzondere waardigheid
dat in bepaalde mate beschermd dient te worden.
Echter, deze wetgevers, de Nederlandse en Europese, staan toe dat datgene
dat ze blijkbaar waardevol en beschermingswaardig achten in de ene
situatie, wordt vernietigd in het kader van een andere. Te weten bij
wetenschappelijk onderzoek en abortus. Geldt de menselijke waardigheid
dan alleen ten
aanzien
van commerciële exploitatie?
Wellicht kan misschien met deze uitspraak in de hand een moreel appel
worden gedaan op de overheid; door aan te tonen dat de moraal ten aanzien
van het ongeboren leven niet consequent is.

CONCLUSIE

Dat de Embryo-zaak voor beroering heeft gezorgd, mag duidelijk zijn.
Pro-life organisaties zien er winst in, de onderzoekswereld die gebruik
maakt van embryo’s belemmeringen voor vooruitgang.
Het is eveneens duidelijk dat de uitspraak puur ziet op de mogelijkheid
van het vestigen van een octrooi. Het verbiedt geenszins het gebruik
van embryo’s in onderzoek in het algemeen. De Europese rechter wil
slechts commerciële exploitatie van een menselijk embryo uitsluiten.
Indien dat niet het geval is bij een onderzoek, kan deze dus gewoon
doorgang vinden. De Nederlandse wetgeving is hiermee in overeenstemming;
de Octrooiwet verbiedt het vestigen van een octrooi op het gebruik van
menselijk embryo en het menselijk lichaam in de verschillende stadia van zijn vorming
en zijn ontwikkeling. De onderzoeken die op grond van de Embryowet
plaatsvinden, blijven echter mogelijk, mits er geen octrooi wordt gevestigd.
Waar de uitspraak de tegenstanders van embryonaal onderzoek in tegemoet
komt is haar oordeel dat het menselijk leven begint bij de bevruchting.
Tevens zal het wellicht lastiger worden voor onderzoekers om investeerders
te vinden voor embryonaal onderzoek.
De Embryo-uitspraak maakt wel duidelijk dat er een dubbele moraal heerst
in de verschillende Europese en Nederlandse wetgeving en praktijk ten
aanzien van het ongeboren leven. Het is duidelijk dat er een zekere
waardigheid wordt toegekend aan het menselijk leven vanaf zijn begin.
Tegelijkertijd kunnen embryo’s wel vernietigd worden voor wetenschappelijk
onderzoek of legaal geaborteerd worden. Het is wellicht met een beroep op deze
inconsequentie dat de pro-life beweging embryonaal onderzoek en abortus
kan aanpakken.
Gesterkt door de uitspraak in de Embryo-zaak. De tijd zal het leren.

NOTEN

1. C_34/10
2. Rijkswet van 15 december 1994, houdende
regels met betrekking tot octrooien
3. Wet van 20 juni 2002
4. Artikel 10 sub a Embryowet
5. Artikel 16 sub a Embryowet
6. Artikel 19 sub a Embryowet
7. Commentaar c.q. samenvatting door Mr.
H.C.E. de Kiefte en mr. drs. L.M. Vencken, p. 103, Pro Vita
Humana nr. 3/4 2011
8. I. Sample, European Court outlaws patents
on embryonic stem cell techniques, The Guardian, 18 oktober
2011, (http://www.guardian.co.uk/science/2011/oct/18/european-patents-embryonic-stem-cells),
European Court Bans Patents Based on Embryo Destruction, http://www.genengnews.com,
21 oktober 2011 (http://www.genengnews.com/gen-news-highlights/european-court-bans-patents-based-on-embryo-destruction/81245852/)
9. Richtlijn 98/44/EG van het Europees Parlement
en de Raad van juli 1998 betreffende de rechtsbescherming van
biotechnologische uitvindingen.
10. Artikel 6, lid 2, sub c Richtlijn 98/44/EG
11. Paragraaf 38, eerste streepje
12. Artikel 3 lid 2 sub c Embryowet[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]

Reacties uitgeschakeld voor De Embryo-uitspraak en haar mogelijke gevolgen

Bij de beesten af. Een beschouwing over de ethiek van Peter Singer

PVH 19e jaargang – 2012 nr. 1, p. 005-017 Door Dr M. de Blois Matthijs de Blois is docent bij de vakgroep rechtstheorie/encyclopedie aan de RU Utrecht 1. INLEIDING We…

PVH 19e jaargang – 2012 nr. 1, p. 005-017

Door Dr M. de Blois
Matthijs de Blois is docent bij de vakgroep rechtstheorie/encyclopedie aan de RU Utrecht

1. INLEIDING

We zijn er langzamerhand in de Westerse wereld in het algemeen
en in Nederland in het bijzonder aan gewend geraakt dat de bescherming
van het recht op leven door de heersende moraal en het geldende recht
tal van beperkingen kent. Abortus is reeds lang gelegaliseerd en is
een bijna algemeen geaccepteerd fenomeen geworden. Ook na de geboorte
is de bescherming van het menselijk leven niet meer volledig. Het doden
van ernstig gehandicapte baby’s wordt in medisch-ethische kring en
ook soms door de rechter aanvaardbaar gevonden. Het menselijk leven
zelf kan als schadepost beschouwd worden. Euthanasie en hulp bij zelfdoding
zijn legaal, wanneer voldaan wordt aan bepaalde voorwaarden.
De maatschappelijke acceptatie van een en ander is, zeker in ons land,
zo breed en vanzelfsprekend, dat we bijna zouden vergeten dat we te
maken hebben met een in een korte tijd voltrokken revolutionaire verandering
in het denken over de waarde van het menselijk leven. De eeuwenlang
bestaande moraal op het gebied van de bescherming van het menselijk
leven wordt gaandeweg vervangen door een nieuwe moraal, die niet heeft
nagelaten haar invloed uit te oefenen op de medische praktijk en het
geldende recht.

De hier bedoelde ontwikkeling in het denken over de moraal wordt met
grote helderheid beschreven en verdedigd in het werk van de internationaal
vermaarde en beruchte1 Australische ethicus Peter Singer. Het
is daarom van belang in ons blad bij zijn werk stil te staan. De publicatielijst
van Singer is indrukwekkend. De bestudering van zijn werk wordt de
lezer wel bijzonder gemakkelijk gemaakt dankzij het feit dat hij zelf
een bloemlezing heeft gemaakt van de belangrijkste passages uit zijn
publicaties onder de titel Writings on an Ethical Life. Deze bloemlezing
heeft in de Nederlandse vertaling de titel Een ethisch leven meegekregen.2 Aan
de hand daarvan is het heel goed mogelijk een inzicht te krijgen in
de opvattingen van Singer. Ik heb er dankbaar gebruik van gemaakt.

2. PERSONALIA

Peter Singer werd geboren in 1946. Hij studeerde filosofie in Melbourne
en Oxford en doceerde aan diverse Engelse, Australische en Amerikaanse
universiteiten. Hij is sinds 1999 hoogleraar Bioethics aan
de prestigieuze Princeton University in de VS. Singer beoefent de wijsgerige
ethiek in nauw verband met de praktijk. Hoewel hij veel aandacht besteedt
aan de theoretische uitgangspunten van de ethiek, richt hij zich van
daaruit steeds weer op concrete vraagstukken, zoals abortus, euthanasie
en de consumptie van vlees. Dat maakt dat hij zich regelmatig werpt
in het publieke debat, waarbij hij door zijn controversiële standpunten
regelmatig heftige kritiek oproept. Singer weet zijn standpunten uitermate
helder te verwoorden. Ook voor niet-filosofisch geschoolde lezers is
zijn werk goed te begrijpen. Hij houdt van duidelijkheid. Onverbloemd
wordt aangegeven wanneer een standpunt fundamenteel afwijkt van traditionele
opvattingen. Dat is bij hem vaak het geval. Op geen enkele manier tracht
Singer de radicaliteit van zijn standpunten te verhullen. Daarmee bewijst
hij zijn lezers een grote dienst. Het maakt ook de kritiek op zijn
visie eenvoudiger.

Singer wil niet alleen maar een bijdrage geven aan de reflectie op
belangrijke ethische vraagstukken. Hij beoogt met het uitdragen van
zijn opvattingen gangbare praktijken in de samenleving te veranderen.
Hij is politiek geëngageerd. Zo stond hij ooit kandidaat voor
een zetel in het Australische parlement, zonder succes overigens. Verder
verleent hij steun aan maatschappelijke acties voor dierenrechten,
natuurbescherming, de legalisering van de euthanasie en de verbetering
van het lot van de allerarmsten in de wereld. Tenslotte moet gezegd
worden dat Singer in zijn persoonlijk leven consequenties verbindt
aan zijn opvattingen. Zo is hij vegetariër en geeft hij een deel
van zijn inkomen weg aan ‘goede doelen.’

3. FUNDAMENTELE UITGANGSPUNTEN

a. Utilisme

Het is goed om eerst aandacht te besteden aan de fundamentele uitgangspunten
van zijn werk. Die kunnen volgens mij worden samengevat in een drietal:
utilisme, Darwinisme en atheïsme.
Allereerst het utilisme. Singer staat in de traditie van het utilisme
(ook wel: utilitarisme), een belangrijke stroming in de ethiek, die
verbonden is met name met Britse filosofen zoals Jeremy Bentham (1748-1832)
en John Stuart Mill (1806-1873).

‘De natuur heeft de mensheid geplaatst onder het bewind van twee soevereine
meesters, pijn en plezier. Het is alleen aan hen om te bepalen wat
wij behoren te doen, evenals om te bepalen wat wij zullen doen. Zowel
de maatstaf voor goed en kwaad, als de keten van oorzaak en gevolg
is gekoppeld aan hun troon. Zij beheersen ons in alles wat we doen,
in alles wat we zeggen, in alles wat we denken.’3 Zo opende het
beroemde boek ‘An Introduction to the Principles of Morals and
Legislation’ (1789) van Bentham. Iets is goed wanneer het plezier
bevorderd wordt, iets is kwaad wanneer de pijn toeneemt. Ook voor Singer
is dat het uitgangspunt. ‘Pijn is slecht, en vergelijkbare maten van
pijn zijn even slecht, ongeacht wie pijn heeft’.4 (…) Hij voegt daar
overigens wel aan toe dat het soms nodig is zichzelf of anderen pijn
te doen om meer leed in de toekomst te voorkomen (denk aan de tandarts).
‘Omgekeerd zijn genot en geluk goed, ongeacht wie er geniet of gelukkig
is (…)’ Daar voegt hij aan toe dat het voor zijn plezier een ander
pijn of leed toebrengen slecht kan zijn.5

Het utilisme is een consequentialistische ethische theorie. Dat wil
zeggen dat voor de vraag of een handelen goed of slecht is het resultaat
bepalend is. Daarmee in overeenstemming relativeert Singer sterk het
verschil tussen handelen en nalaten, dat in moraaltheorieën die
de nadruk leggen op de intenties van de handelende persoon en ook in
het recht van belang is voor de ethisch en juridische waardering van
een handelen.’ Wij zijn niet alleen verantwoordelijk voor wat wij doen,
maar ook voor wat we hadden kunnen voorkomen.’6 Het laten sterven
dan wel het actief doden van een gehandicapte baby komt voor hem dan
ook op hetzelfde neer.7

In haar publicaties vertelt de Initiatiefgroep veel verhalen
van ouderen van wie het leven door henzelf worden
ervaren als voltooid, van mensen die zeggen klaar te zijn
met het leven, of die – meer nog – zich goed kunnen
voorstellen ooit klaar te zijn met het leven. Van deze
dikwijls ontroerende verhalen gaat een sterk appel uit.
Het merkwaardige is evenwel dat die anekdotes zich
– op een enkele uitzondering na – niet laten lezen als
de biografieën van voldane ouderen. Veeleer zijn het
uitdrukkingen van ervaringen die men in een leefomgeving
heeft opgedaan, opdoet of vreest te zullen opdoen.
Eigenlijk wordt in die verhalen steeds de beleving van
omstandigheden tot uitdrukking gebracht. Maar wat als
klaar-zijn met leven in werkelijkheid klaar-zijn is met
het gevoel van overbodigheid, met het gebrek aan respect,
het gebrek aan aandacht, belangstelling en compassie?
Wat nu als klaar-zijn met het leven vooral klaar-zijn
is met het gebrek aan solidariteit en goede zorg?

b. Darwinisme

Een tweede pijler van het denken van Singer is zijn Darwinisme. Hij
neemt de evolutionistische theorie van Charles Darwin (1809-1882) aan
als de verklaring van de herkomst van het leven op deze planeet. Het
functioneert bij hem als het levensbeschouwelijk uitgangspunt van zijn
theorie, met name in zijn afwijzing van de bijzondere positie van de
mens in de moraal. Hij citeert Darwin met instemming, waar deze schreef
‘De mens denkt in zijn arrogantie dat hij een fantastisch wezen is,
waard om als een godheid te worden beschouwd. Het is bescheidener en
volgens mij ook meer in overeenstemming met de waarheid om hem te beschouwen
als voortgekomen uit de dieren.’8
De mens staat naar zijn oordeel dichter bij de chimpansee dan de verschillende
gibbonsoorten.9 Singer is een van de oprichters van het Great
Ape Project, dat tot doel heeft de uitbreiding van de morele gemeenschap,
zodanig dat ook chimpansees, gorilla’s en oerang-oetans daarbinnen
vallen. Fundamentele ethische en juridische beginselen zouden gelijkelijk
moeten gelden voor degenen die in deze morele gemeenschap vallen. Het
gaat daarbij om het recht op leven, het verbod van foltering en het
recht om niet zonder eerlijk proces gevangengezet te worden.10

Singer zoekt in de evolutietheorie de verklaring voor het besef van
verantwoordelijkheid niet alleen voor de eigen groep, maar voor de
wereld als geheel dat mensen hebben. Daar komt hij overigens niet helemaal
uit.11c. Atheïsme
Een constante in het werk van Singer, tenslotte, is een zich afzetten
tegen de rol van religie op het terrein van de ethiek in het algemeen
en tegen de joods-christelijke moraal, die hij ook wel typeert als
de traditionele moraal, in het bijzonder. Als jongen weigerde hij deel
te nemen aan de bar mitzvah ceremonie, omdat hij niet in
God geloofde.12 In een interview dat in 2000 verscheen verklaarde
hij: ‘Ik geloof niet in het bestaan van God, ik verwerp dus ook het
idee dat ieder mens een schepping van God is. Zo eenvoudig is het.’13
Singer erkent dat hij met zijn opvattingen de joods-christelijke traditie
op het terrein van moraal overboord zet.14 Hij weet dat deze traditie
een grote invloed heeft gehad op het denken van mensen in de Westerse
wereld. Ook velen die niet godsdienstig zijn gaan nog steeds uit van
die moraal. ‘Maar zonder de religieuze overtuiging (…) hangen morele
leerstellingen in de lucht, missen ze iedere grond.’15 De ethiek
moet volgens Singer los van de religie behandeld worden. Een opvatting
waartegen Singer zich met name keert is dat de mens een uniek schepsel
is, geschapen naar Gods beeld, een schepsel dat derhalve ook staat
boven andere schepselen (andere dieren, zou Singer zeggen). Hij citeert
Genesis 1:26-28 – ‘En God sprak, nu gaan wij de mens maken, als beeld
van Ons, op ons gelijkend; hij zal heersen over de vissen van de zee,
over de vogels van de lucht , over de tamme dieren, over alle wilde
beesten en over al het gedierte dat over de grond kruipt….’ – om
te laten zien dat in zijn ogen twee verwerpelijke opvattingen hun grondslag
vinden in de joods-christelijke moraal, die op basis van de Bijbel
is uitgewerkt door onder anderen Augstinus en Thomas van Aquino. Het
gaat hem in de eerste plaats om de gedachte dat de mens in de schepping
een speciale positie inneemt en voorts om de idee van de heerschappij
van de mens over andere schepselen. Ook de Griekse filosofie ontkomt
overigens niet aan zijn kritiek.

Een op geloofsovertuigingen gebaseerde ethiek mag volgens Singer alleen
maar bepalend zijn voor het persoonlijke leven van de betrokkene, zolang
deze daarmee maar niet in conflict komt met anderen die deze opvattingen
niet delen. ‘Ik zou graag een samenleving zien die in zijn wetten en
openbare ethiek niet gedomineerd werd door specifieke religieuze dogma’s.’16
Tegen de achtergrond van deze fundamentele uitgangspunten willen we
nu kijken naar een aantal opvattingen van Singer, die voor de morele,
juridische en medische vragen rondom de bescherming van het menselijk
leven rechtstreeks van belang zijn.

4. TEGEN HET SPECIESISME

De kern van Singers’ aanval op de traditionele ethiek betreft zijn
afwijzing van het in zijn ogen daaraan ten grondslag liggende speciesisme.
Met deze aan Richard Ryder ontleende term17 duidt hij op een vooroordeel
ten gunste van leden van de eigen soort (species) tegen de belangen
van andere soorten. Singer is van mening dat in de voorheen gebruikelijke
opvattingen over de moraal aan de mens een speciale positie werd toegekend,
in die zin dat de mens als van hoger orde werd beschouwd ten opzichte
van andere wezens. De term speciecisme moet dan gezien worden als analoog
aan racisme en seksisme, waarmee immers ook geduid wordt op een vooroordeel
ten gunste van leden van een bepaald ras of een bepaalde sekse.

Met zijn aanval op het speciesisme drukt Singer overigens de voetsporen
van de al eerder genoemde Jeremy Bentham, die al in 1789 schreef over
een dag die kan komen ‘waarop de rest van de dierlijke schepping die
rechten krijgt die haar tot nu toe alleen konden worden onthouden door
de hand van de tirannie…..’18 Niet het menszijn was voor Benthem
het beslissende criterium, maar het vermogen om te lijden. Dit utilistische
uitgangspunt neemt Singer over. Het vermogen om te lijden of genot
te ervaren is een voorwaarde voor het hebben van belangen. Het gelijkheidsbeginsel
dat in de ethiek gehanteerd moet worden brengt mee dat het lijden van
levende wezens met dezelfde maat gemeten moet worden. Het lijden van
een hond, paard of chimpansee wordt daarmee vergelijkbaar met het lijden
van een mens. Dieren – of in termen van Singer: andere dieren – kunnen
net zo goed pijn lijden als mensen. Hij verwijst in dat verband naar
de ‘evolutiegeschiedenis van mensen en andere dieren, vooral zoogdieren’
die pas uiteen begon te lopen toen de hoofdkenmerken van de zenuwstelsels
al bestonden.19 Voor de vraag of wetenschappelijke experimenten
mogen worden toegepast is het naar het oordeel van Singer dan ook niet
meer van beslissende betekenis of het om mensen dan wel om (in zijn
visie: andere) dieren gaat. Er is daarom geen reden om anders tegen
experimenten met zuigelingen, geestelijk gehandicapten aan te kijken
dan tegen experimenten met dieren.

Niet alleen wat betreft het veroorzaken van pijn moet het speciesisme
doorbroken worden. Ook het gebruikelijke onderscheid ten aanzien van
het doden van mensen in vergelijking met het doden van dieren moet
gerelativeerd worden. Het enkele feit van het behoren tot een bepaalde
soort (bijvoorbeeld de menselijke soort) mag niet beslissend zijn.
Singer neemt aan dat het doden van een ‘normaal volwassen mens'(de
uitdrukking is van Singer),20 vanwege diens vermogen tot zelfbewustzijn
en de bekwaamheid tot het maken van toekomstplannen en het aangaan
van zinvolle relaties erger is dan het doden van een muis. Maar daaraan
wordt toegevoegd dat er ook ‘enkele niet-menselijke dieren zijn waarvan
het leven in alle opzichten waardevoller is dan het leven van sommige
mensen. Een chimpansee, hond of varken bijvoorbeeld zal een hogere
graad van zelfbewustzijn hebben en een groter vermogen tot zinvolle
relaties dan een ernstig geestelijk gehandicapt kind of iemand in een
staat van vergevorderde seniliteit. Als we het recht op leven dus baseren
op deze kenmerken, zullen we deze dieren evenveel of meer recht op
leven moeten geven dan dergelijke geestelijk gehandicapte of seniele
mensen.’21 In het algemeen zal de keus tussen het leven van een
mens en het leven van een dier ten gunste van de mens uitvallen, maar
niet altijd, ‘omdat de mens in kwestie niet beschikt over de vermogens
van een normaal mens.’22

Volgens Singer is de opvatting dat alleen menselijk leven ‘sacrosanct’,
heilig, is, een verwerpelijke vorm van speciesisme. De religieuze opvattingen
die de heiligheid van het leven verdedigen met een verwijzing naar
de onsterfelijkheid van de ziel van de mens of het feit dat hij geschapen
is naar Gods beeld wijst hij in een voetnoot van de hand. Het is naar
zijn oordeel niet rationeel te verklaren dat alleen mensen een onsterfelijke
ziel hebben.23

Het speciesisme leidt ertoe dat mensen experimenten op mensen afwijzen,
terwijl zij diezelfde experimenten op dieren wel billijken. Dit is
in de ogen Singer ontoelaatbaar. Hoe ver Singer gaat blijkt uit de
wijze waarop hij de hypothetische vraag of een experiment op een dier,
waarmee duizenden levens gered kunnen worden, toelaatbaar is, pareert.
Hij werpt dan de wedervraag op of onderzoekers bereid zouden moeten
zijn experimenten uit te voeren op een menselijk weeskind van nog geen
zes maanden, als daarmee duizenden levens gered zouden kunnen worden.
‘Als onderzoekers niet bereid zijn om een menselijk kind te gebruiken,
verraadt hun bereidheid om niet-menselijke dieren te gebruiken een
niet te rechtvaardigen vorm van discriminatie op grond van soort.’24
De spits van het betoog van Singer is overigens niet een pleidooi voor
experimenten op mensen, maar tegen experimenten op dieren. Verder wijst
hij vleesconsumptie af en pleit hij voor vegetarisme.

5. GEVOLGTREKKINGEN

Vanuit de hierboven geschetste gezichtspunten kunnen Singers opvattingen
over belangrijke medisch-ethische vraagstukken begrepen worden. In
het vervolg gaan we daarop in.

a. De waarde van het leven van personen en andere wezens

Singer benadrukt zoals wij zagen dat louter het behoren tot de menselijke
soort (homo sapiens) geen betekenis heeft voor de moraal. Ethisch relevant
is de mogelijkheid om te kunnen lijden. In dat opzicht staan voelende
wezens op één lijn. Wél relevant acht Singer het
onderscheid tussen een voelend wezen en een persoon. Een persoon definieert
hij als ‘een rationeel en zelfbewust wezen’,25 anders gezegd een
‘wezen dat in staat is om te anticiperen op de toekomst, om behoeften
en verlangens voor die toekomst te hebben.’26 Het zal uit het
voorgaande duidelijk zijn dat niet allen die behoren tot het menselijk
geslacht als persoon beschouwd kunnen worden. Evenmin geldt dat personen
per se behoren tot de soort homo sapiens.27 Chimpansees en oerang-oetangs
zijn in de opvatting van Singer ‘misschien’ personen. Hij weet niet
of koeien en varkens als zodanig zijn aan te merken. Hij zou ze graag
het voordeel van de twijfel geven.28

Alleen van personen kan gezegd worden dat zij een recht op leven hebben,
dat wil zeggen dat hun wens om te leven of te sterven gerespecteerd
moet worden.29 Dit wil niet zeggen dat niet ook het leven van
andere wezens dan personen bescherming verdient. Het gaat dan met name
om wezens waarbij sprake is van een bewust leven, waarbij sprake is
van de mogelijkheid om te voelen, om pijn te ervaren. De waarde van
het leven van een dergelijk wezen is echter minder dan die van het
leven van een persoon. Daarvoor voert Singer argumenten aan die ontleend
zijn aan uiteenlopende scholen. Het klassiek utilistische argument
is dat een persoon door het besef dat een ander gedood wordt, in angst
zal leven dat ook zijn eigen leven bedreigd is. Daardoor neemt zijn
geluk af. De preferentie-utilist, die als goed kwalificeert wat zoveel
mogelijk tegemoet komt aan de voorkeuren van de betrokkenen, zal de
waarde van het leven van personen relateren aan de verlangens en toekomstplannen
van potentiële slachtoffers. Utilistische argumenten hebben echter
het nadeel dat de mogelijkheid bestaat dat het recht op leven van een
individu zou moeten wijken voor het geluk of de preferenties van anderen,
als daardoor de totale som van het geluk of van de gehonoreerde preferenties
toeneemt.
Dat bezwaar bestaat niet in de derde theorie die in het recht op leven
de uitdrukking ziet van het alleen bij personen bestaande verlangen
om voort te bestaan als afzonderlijke entiteit. Tenslotte kan het recht
op leven van personen volgens Singer verdedigd worden vanuit het respect
voor de autonomie van de menselijke persoon.30

Het zal duidelijk zijn dat het voorgaande van grote betekenis is voor
de beantwoording van concrete ethische vragen.

b. Abortus

Bij de bespreking van het vraagstuk van de legalisering van de abortus
gaat Singer uit van het volgende syllogisme dat door de tegenstanders
van abortus provocatus wordt aangevoerd. Premisse 1: het is slecht
om een onschuldig menselijk wezen te doden.
Premisse 2: een menselijke foetus is een onschuldig menselijk wezen.
Conclusie: het is slecht om een menselijke foetus te doden. Voorstanders
van de abortus betwisten soms de juistheid van de tweede premisse.
Zij trachten aan te tonen dat een menselijke foetus nog geen menselijk
wezen is. Naar het oordeel van Singer slagen zij daar niet in. Zij
kunnen geen duidelijke ethisch relevante scheidslijn aangeven tussen
een pasgeboren baby en een foetus. Anderen aanvaarden de juistheid
van de premissen, maar verwerpen de conclusie die daaruit getrokken
wordt, met name ten aanzien van een wettelijk verbod van abortus.

Singer kiest een andere benadering. Hij richt zijn pijlen op de eerste
premisse. Die hangt namelijk samen met een speciale status van het
menselijk leven en van die vooronderstelling moeten wij, zoals wij
al gezien hebben, naar het oordeel van Singer af. Hij stelt voor om
aan het leven van een foetus niet meer waarde toe te kennen dan aan
het leven van een niet-menselijk dier met een overeenkomstig niveau
van rationaliteit, zelfbewustzijn, het vermogen om te voelen enzovoorts.
Zolang een foetus nog geen pijn kan voelen maakt abortus een einde
aan een bestaan dat nog geen enkele intrinsieke waarde heeft. Bij een
abortus op een later tijdstip van de zwangerschap moeten de wat hij
noemt ‘serieuze’ belangen van de vrouw zwaarder wegen dan de in zijn
termen ‘rudimentaire’ belangen van een ‘bewuste ‘ foetus. ‘Zelfs een
abortus op een laat tijdstip in de zwangerschap om zeer triviale redenen
is in feite moeilijk te veroordelen, tenzij wij ook vinden dat we hoger
ontwikkelde vormen van leven niet mogen slachten alleen omdat we vlees
zo lekker vinden.’31 De vegetariër Singer komt overigens
hiermee opmerkelijk genoeg niet tot een afkeuring van deze vormen van
abortus. Voor de foetus pijnlijke abortus-methoden moeten overigens
niet worden toegepast.

Het ook wel tegen abortus aangevoerde argument dat de foetus als potentieel
menselijk wezen beschermd moet worden wijst Singer van de hand. Geen
van de argumenten voor het recht op leven van reeds bestaande personen
gaat op voor een potentiële persoon. Verder zal niet iedere abortus
de wereld beroven van een rationeel en bewust wezen, nu het mogelijk
is dat de vrouw die tot een abortus besluit later opnieuw voor een
kind zal opteren.
Ook het gegeven dat de foetus in genetische zin uniek is kan Singer
niet overtuigen. Die uniciteit levert op zich geen argument op tegen
abortus: ook een hondenembryo is uniek. Verder is het zo dat die uniciteit
maar betrekkelijk is. Via moderne technieken kan een cel van een geaborteerde
foetus in de baarmoeder worden teruggeplaatst, zodat een foetus, die
een exacte genetische replica van de geaborteerde vrucht is, zich kan
ontwikkelen.32c. Infanticide
De beschermwaardigheid van de ongeboren mens wordt zoals we zagen sterk
gerelativeerd door Singer. Een ongeboren kind is in zijn definitie
geen persoon. De waarde van een foetus komt overeen met die van een
– in zijn terminologie – niet-menselijk dier met een vergelijkbare
graad van ontwikkeling van de rationaliteit en (zelf-) bewustzijn.
Ook van een pasgeboren baby kan echter gezegd worden dat deze geen
persoon is naar de maatstaven van Singer. Dat brengt hem ertoe om ook
het recht op leven van de pasgeborene sterk te relativeren. Hij wil
de algemeen aanvaarde opvatting dat het leven van een pasgeboren kind
onschendbaar is aanvechten. De argumenten om geen personen te doden
gaan niet op voor pasgeboren baby’s. Op puur ethische gronden acht
hij het doden van een pasgeborene niet vergelijkbaar met het doden
van een ouder kind of van een volwassene. Hoewel Singer het in het
algemeen aanvaardbaar vindt dat voor de alledaagse besluitvorming er
wordt gehandeld alsof (sic!) het kind vanaf de geboorte een recht op
leven heeft, meent hij dat er situaties zijn waarin het wettelijk recht
op leven niet van kracht wordt bij de geboorte, maar pas korte tijd
daarna, misschien een maand.
Hij voegt nog toe dat ‘onze huidige absolute bescherming van het leven
van baby’s een puur christelijke houding is en geen universele waarde.’
Hij wijst dan vervolgens op allerlei culturen (Tahiti, Groenland, China)
en klassieke filosofen (Plato, Aristoteles, Seneca) die in bepaalde
situaties infanticide geoorloofd en soms zelfs verplicht achtten.34

Singer verdedigt het recht om een zwaar gehandicapte baby te doden.
Hij vindt het onbegrijpelijk dat velen het aborteren van een zwaar
gehandicapte vrucht aanvaardbaar vinden, terwijl zij het doden van
een gehandicapte baby die reeds geboren is, afwijzen. Singer erkent
in dit verband het recht van ouders pasgeborenen kinderen (evenals
ongeboren kinderen) als ‘vervangbaar’ te beschouwen. Daarmee bedoelt
hij dat indien na de geboorte wordt vastgesteld dat er sprake is van
een handicap, de ouders mogen besluiten tot het aborteren van de vrucht,
respectievelijk het doden van het kind, om door middel van een volgende
zwangerschap het leven te geven aan een niet-gehandicapt kind. Ter
adstructie komt Singer met een utilistische calculatie. ‘Als de dood
van een gehandicapt kind leidt tot de geboorte van een ander kind met
gunstiger vooruitzichten, zal de totale hoeveelheid geluk groter zijn.
Het verlies van geluk voor het eerste kind wordt gecompenseerd door
de winst van een gelukkiger leven voor het tweede.’35

Singer stelt dat het niet logisch verdedigbaar is om de keuzevrijheid
ten aanzien van het al dan niet laten leven van een gehandicapt kind
te beperken tot de gevallen waarin handicaps vóór de
geboorte ontdekt worden. ‘Als gehandicapte pasgeboren baby’s tot, laten
we zeggen, een week of een maand na de geboorte niet zouden worden
beschouwd als wezens met het recht op leven, zouden ouders in overleg
met hun arts kunnen kiezen op basis van een veel grotere kennis over
de gezondheidstoestand van de baby dan voor de geboorte mogelijk is.’36d. Euthanasie
Singer schrijft ook uitvoerig over het vraagstuk van de euthanasie.
Hij is van mening dat geen van de argumenten die hij eerder aanvoerde
voor de erkenning van het recht op leven van personen tegen euthanasie,
begrepen als doden op verzoek van de betrokkene, aangevoerd kunnen
worden. Die argumenten pleiten integendeel juist vóór
vrijwillige euthanasie. Voor degene die zijn eigen dood verlangt, is
het besef dat hij gedood kan worden niet angstaanjagend. Het klassiek
utilistische argument tegen het doden van een persoon, namelijk dat
daardoor andere levenden in angst moeten leven, gaat niet op. Verder
past de vervulling van de wens om zijn leven te beëindigen helemaal
in de gedachte van het preferentie-utilisme. Verder zal het verlangen
om te leven voor degene die om euthanasie vraagt zijn omgeslagen in
een verlangen om te sterven. De theorie die het recht op leven verbindt
met het verlangen van het subject kan dus niet aan euthanasie in de
weg staan. Het recht op leven is in die opvatting iets waar men afstand
van kan doen. Tenslotte brengt het beginsel van de autonomie mee dat
rationele wezens zelf mogen bepalen of zij willen sterven.37 Ook
in dit verband zet Singer zich af tegen de christelijke moraal, volgens
welke de mens Gods eigendom is en het tijdstip van onze dood een beslissing
van God is en niet van de mens. Daarom is volgens Thomas van Aquino
(1225-1274) het nemen van een mensenleven een zonde tegenover God,
terwijl het doden van een dier wel geoorloofd is.38

Singer beroept zich op John Stuart Mill (1806-1873) als hij zegt dat
de overheids-macht alleen maar gebruikt mag worden om het handelen
van mensen aan banden te leggen wanneer anderen kwaad wordt aangedaan.
Dat is in het algemeen niet aan de orde als wilsbekwame ongeneeslijk
zieke mensen op basis van adequate informatie een arts verzoeken een
einde te maken aan hun leven. Er is geen enkele reden voor de overheid
om zich daarmee te bemoeien.39
De associatie van de huidige euthanasiepraktijken met die in Hitler-Duitsland
wijst hij van de hand. Hij meent dat het nazi-euthanasieprogramma inging
tegen de belangen van de betrokkenen, terwijl in het huidige tijdsgewricht
euthanasie wordt toegepast juist in het belang van degenen die daarom
verzoeken.

6. EVALUATIEVE OPMERKINGEN

Wat maakt de ideeën van Singer zo opmerkelijk, ja zelfs schokkend?
Hij is, alles welbeschouwd, niet eens zo origineel. Wat hij presenteert gaat,
zo laat hij zelf zien, terug op eerdere ontwikkelingen in het denken sinds de
Verlichting.

Hij betoont zich een trouw en consequent aanhanger van het reeds door Benthem
gepropageerde utilisme. Hij laat heel goed zien waar de gelukscalculatie toe
kan leiden. Het doden van een kind voor of na de geboorte is dan geoorloofd wanneer
door de geboorte van een volgende kind het totaal aan geluk toeneemt. Van de
eigen waarde van een mens, als een unieke persoonlijkheid, blijft dan niet veel
over. Maar daarmee deelt Singer in de algemene kritiek op het utilisme.
Ik heb overigens de indruk dat de utilistische moraal uitstekend aansluit bij
de hedonistische cultuur van onze tijd, die sterk gericht is op het bevorderen
van genot en het bestrijden van pijn, zonder dat beseft wordt dat in bepaalde
gevallen genot verwerpelijk kan zijn en lijden heilzaam.

Het door Singer omarmde evolutionisme van Darwin bestaat natuurlijk ook al geruime
tijd. Nu is het zo dat het Darwinisme langzamerhand in de samenleving voor velen
de rol gaat vervullen van een alle aspecten van het leven omvattende wereldbeschouwing, die in de plaats komt van het geloof in een goddelijke schepping. Voor Singer geldt dat ook. Hij gaat volledig voorbij aan de wetenschappelijke verwarring
die bestaat rondom het evolutionisme, een zodanige verwarring dat zelfs gesproken
wordt over de crisis van de evolutietheorie.40 De consequenties van deze
theorie voor de moraal werden in het algemeen nog niet getrokken, althans niet
zo openlijk. Singer doet dat wel met zijn bestrijding van het speciesisme. Wanneer
de mens wordt gezien als een product van de evolutie in het dierenrijk en niet
als een uniek schepsel is er ook weinig reden om aan de mens in morele zin een
bijzondere waarde toe te kennen. Singer bevestigt met zijn opvattingen de analyse
die de grote criticus van Darwin, de toenmalige bisschop van Oxford, Samuel Wilberforce, in de 19e eeuw gaf van de theorie van Darwin. De bisschop stelde dat deze theorie niet alleen in strijd was met het geschreven Woord van God (de Bijbel), maar
ook met de spirituele en morele voorstelling van de mens zoals die naar voren
komt in de christelijke traditie. De suprematie van de mens over de aarde, het
vermogen tot spraak, de rationaliteit, de vrije wil en de verantwoordelijkheid,
de val van de mens en de verlossing, de incarnatie van de Zoon van God, de Eeuwige
Geest, dit alles is volgens Wilberforce volkomen onverenigbaar met de oorsprong
van de mens in het dierenrijk.41
In zijn ideeën over de betekenis van het evolutionisme voor de moraal staat
Singer overigens niet alleen. Ik noem twee voorbeelden uit eigen land. Om te
beginnen de rechtsfilosoof Cliteur, die nogal van zich doet spreken, onder andere
vanwege zijn optreden als ambassadeur van de Stichting Varkens in Nood. Met name
in zijn Delftse oratie uit 1995 gaat hij in op de consequenties van het Darwinisme
voor het mensbeeld en voor de moraal.42 Een tweede voorbeeld is de jurist
Langelaar, die in een artikel onder de titel ‘Recht, moraal en evolutiewetenschap’
stelde dat de evolutionaire herkomst van moraal en recht empirisch was vastgesteld.43
De verbinding die Singer maakt tussen de zogenoemde traditionele ethiek en het
joods-christelijke denken lijkt mij trefzeker. Inderdaad is de mensopvatting
en de daaruit voortvloeiende moraal die eeuwenlang in het westen dominerend is
geweest niet denkbaar zonder de invloed van het op Tenach (Oude Testament) en
Nieuwe Testament gebaseerde geloof.
Wat zijn kritiek op de religie in het algemeen en het jodendom en christendom
in het bijzonder betreft, kunnen we vaststellen dat Singer in de lijn staat van
de radicale Verlichting, bijvoorbeeld van De Lamettrie (1709-1751), die de strijd
tegen alle vormen van religie zag als noodzakelijk voor de bevordering van het
geluk.44 Ook kunnen we denken aan de ideeën van de twintigste eeuwse
filosoof Bertrand Russell (1872-1970), die religie zeer negatief duidde.45 Voor
eenieder die wel staat in de lijn van de joods-christelijke traditie zullen de
opvattingen van Singer overigens aanstotelijk zijn.
Intussen is zijn weergave van de joods-christelijke moraal niet altijd correct.
Hij gaat bijvoorbeeld voorbij aan bijbelplaatsen die juist van zorg voor de dieren
spreken, zoals bijvoorbeeld Spreuken 12:10: ‘De rechtvaardige weet wat toekomt
aan zijn vee, maar de barmhartigheid der goddelozen is wreed.’ Ook is het merkwaardig
dat hij wel weer een beroep doet op Thomas van Aquino als het hem uitkomt, bijvoorbeeld als het om het weggeven van materiële goederen aan anderen, meer behoeftigen, gaat.46
Verder lijkt het erop dat Singer van mening is dat alleen een niet-religieuze
opvatting over de moraal als uitgangspunt zou mogen dienen voor de in de samenleving
geldende morele normen. De religieuze moraal zou dan alleen van betekenis mogen
zijn voor het persoonlijke leven. Daarmee bedingt hij een geprivilegieerde positie
voor zijn eigen opvattingen en impliceert hij dat gelovigen tweederangs burgers
zijn, die moeten worden uitgesloten van het publieke debat.

De door Singer gehanteerde uitgangspunten komen samen in zijn anti-speciesisme.

De gevolgtrekkingen voor de ethiek en naar ik aanneem ook voor het recht zijn
verstrekkend. De voor de moraal en ook de medische praktijk eeuwenlange vanzelfsprekende bescherming van de mens in elk stadium van zijn ontwikkeling valt weg om plaats te maken voor een graduele bescherming van wezens aan de hand van door mensen (dat wel!) vastgestelde criteria van beschermwaardigheid. Daarmee wordt een belangrijke wissel omgezet in onze cultuur, die in weerwil van wat Singer stellig beweert de deur openzet naar ‘Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens’ waarvan reeds aan het begin van de twintigste eeuw in Duitsland sprake was en die door de Nazi’s in de praktijk werd gebracht.47 Gevreesd moet worden dat de invloed
van Singers opvattingen niet aan het recht voorbij zullen gaan. We kunnen zelfs
zeggen dat zijn ideeën in het positieve recht, van ons land maar ook van
andere landen, in meerdere of mindere mate ingang hebben gevonden. Tot voor kort
lag de traditionele moraal ten aanzien van de unieke positie van de mens en de
beschermwaardigheid van alle menselijk leven ten grondslag aan het recht. Er
is geen rechtsorde die niet op een of andere wijze bij uitstek het menselijk
leven als een bijzonder hoog te waarderen rechtsgoed beschermt. Het aantasten
van het leven van een mens is in het algemeen een ernstig delict, terwijl het
doden van een dier in veel gevallen een normale legale handeling is (denk aan
de consumptie van vlees van dieren), als voldaan is aan bepaalde kwaliteitseisen,
die zowel het dierenwelzijn als de volksgezondheid op het oog hebben.
Die unieke plaats van de mens in het recht moet als het aan Singer ligt verdwijnen.
Dat blijkt ook uit zijn concrete stellingnames op het terrein van de medische
ethiek die verstrekkend zijn, zoals we zagen. De helaas in de Westerse wereld
vrij algemene abortuspraktijk wordt van een ethische legitimatie voorzien. Zijn
opvattingen over infanticide zullen velen schokken. Zij vinden echter al toepassing
in de medische praktijk, terwijl ook de Nederlandse rechter actieve levensbeëindiging
van een gehandicapte pasgeborene lijkt te billijken. Singer haalt zelf de zaak
aan van de gynaecoloog Prins, die door het gerechtshof in Amsterdam terzake ontslagen
werd van alle rechtsvervolging.48
Dat is helaas niet het enige voorbeeld uit de Nederlandse rechtspraktijk dat
hij ter navolging aan zijn lezers aanbeveelt. Ook in verband met de euthanasiepraktijk
komt de Nederlandse wetgeving uitvoerig ter sprake. Het zal niet verbazen dat
Singer daar alle lof voor heeft.49
Uit deze voorbeelden blijkt al dat de ideeën van Singer allang niet alleen
maar in studeerkamers zijn doorgedrongen. Zij doortrekken operatiekamers en rechtszalen en ook de doorsnee woonkamers van de kiezers in onze democratische ‘rechtsstaat’.
Als geen ander weet Singer echter door zijn heldere en uitdagende presentatie
een breed publiek aan te spreken. Dat maakt dat zijn invloed zeer te duchten
is. Op het voorblad van de Nederlandse editie van ‘Een ethisch leven’ staat: “Peter
Singer heeft waarschijnlijk een groter lezerspubliek dan enig ander beroepsfilosoof
sinds Bertrand Russell en heeft meer succes met het teweegbrengen van gedragsverandering.”
Er is alle aanleiding om alert te zijn en zijn ideeën te pareren met een
moraal die de unieke positie van de mens, die in termen van Hugo de Groot ‘God
dierbaarder is dan enig ander levend wezen’ hoog houdt.50

NOTEN

1. Al naar gelang het standpunt van de
waarnemer
2. Peter Singer, Een ethisch leven, Het
Spectrum, Utrecht 2001. Hierna verkort aangeduid als EEL
3. Geciteerd in P.P. Rijpkema, Grondslagen
van het recht, Perspectieven, Den Haag 2002, p.55
4. EEL, p. 13
5. EEL, p. 13
6. EEL, p. 14
7. EEL, p. 16
8. EEL, p. 112
9. EEL. p. 116
10. EEL, p. 116-121
11. EEL, p. 33-343
12. Michael Specter, The dangerous philosopher,
The New Yorker, September 6, 1999, http;//www.michaelspecter.com/ny/1999/1999_09_06_philosopher.html,
p. 8
13. EEL, p. 398
14. EEL, p. 398
15. EEL, p. 17
16. EEL, p. 398
17. EEL, p. 369
18. Aangehaald door Singer, EEL, p. 57. Het gaat
om een citaat uit Benthams Introduction to the Principles
of morals and Legislation (1789)
19. EEL, p. 62
20. EEL, p. 71
21. EEL, p. 71-72
22. EEL, p. 73
23. EEL, p. 70 jo.p. 410
24. EEL, p. 81
25. EEL, p. 172
26. EEL, p. 401
27. EEL, p. 284
28. EEL, p. 405
29. EEL, p. 278
30. EEL, pp. 174-184
31. EEL, p. 206
32. EEL, p. 209-210
33. EEL, p. 213
34. EEL, p. 213-214
35. EEL, p. 244
36. EEL, p. 247-248
37. EEL, p. 250-252
38. EEL, p. 173, 277
39. EEL, p. 277-278
40. Zie daarover o.a W.J. Ouweneel, Evolutionaire
genetica. Een greep uit haar geschiedenis, in: W.J. Ouweneel
en J. Scheven, Evolutieleer in het licht van hedendaags
onderzoek, Amersfoort 1990, pp. 16-32
41. Zie hierover P.B. Cliteur, Onze verhouding
tot de apen, oratie Delft 1995, p. 12
42. Idem
43. K. Langelaar, Recht, moraal en evolutiewetenschap,
RM Themis 1996/8, pp. 285-300, op p. 295
44. Zie bijvoorbeeld Hans Joachim Störig, Gechiedenis
van de filosofie 1, Utrecht 1977, p. 359
45. Idem 2, p. 270
46. EEL, p. 155
47. De uitdrukking is de titel van een boek dat
in 1920, dus ruim voor de Nazi-tijd, verscheen. Het is geschreven
door de jurist Karl Binding en de psychiater Alfred Hoche.
Zie hierover verder Emerson Vermaat, Euthanasie. Herhaalt
de geschiedenis zich? Parallellen en verschillen met Nazi-Duitsland.,
Utrecht, 2001
48. Gerechtshof Amsterdam 7 november 1995. Zie
EEL, p. 262 waar, juridisch incorrect, van vrijspraak wordt
gesproken
49. EEL, pp. 252-254
50. Hugo de Groot, Het recht van oorlog
en vrede (De iure belli ac pacis), III. XXV par. VIII, in
Hugo de Groot. Denken over oorlog en vrede. Uitgegeven, ingeleid
en van aantekeningen voorzien door A.C. Eyffinger en B.P.
Vermeulen, Baarn 1991, p. 152

Reacties uitgeschakeld voor Bij de beesten af. Een beschouwing over de ethiek van Peter Singer

Huidige abortuswetgeving en –praktijk vertonen inconsistenties

PVH 23e jaargang – 2016 nr. 1, p. 002 Door Drs. Ward J.A. Biemans SJ Spirituaal van het Ariënsinstituut, de priesteropleiding van het Aartsbisdom Utrecht Samenvatting De huidige abortuswetgeving en…

PVH 23e jaargang – 2016 nr. 1, p. 002

Door Drs. Ward J.A. Biemans SJ
Spirituaal van het Ariënsinstituut, de priesteropleiding van het Aartsbisdom Utrecht

Samenvatting

De huidige abortuswetgeving en –praktijk vertonen inconsistenties. Deze inconsistenties hebben betrekking op het vaststellen van een noodsituatie, op het bespreken van alternatieven voor abortus en op de wederzijdse informatieverstrekking, zowel door de arts(-assistent) als door de vrouw. Uit internationaal onderzoek blijkt dat circa 20% van de vrouwen die een abortus hebben ondergaan lijdt aan ernstige mentale gezondheidsproblemen. De onafhankelijke counseling van vrouwen na onbedoelde zwangerschap zou daarom aanzienlijk moeten worden uitgebreid.

Summary

The current abortion legislation and practice show inconsistencies. These inconsistencies regard the determination of an emergency situation, the discussion of alternatives to abortion and the reciprocal provision of information, both by the doctor or nurse and by the woman. International research makes clear that some 20 percent of the women who have had an abortion suffer from severe mental health problems. The independent counselling of women after an unintended pregnancy should therefore be expanded substantially.

Minister Schippers van Volksgezondheid (VVD) heeft in het Kamerdebat van 3 maart jl. over de huidige abortuspraktijk een evaluatie toegezegd van de Wet Afbreking Zwangerschap (WAZ). In dit artikel wordt betoogd dat er serieuze lacunes zijn bij de uitvoering van de WAZ. Deze lacunes hebben betrekking op het vaststellen van een noodsituatie, op het bespreken van alternatieven voor abortus en op de wederzijdse informatieverstrekking, zowel door de arts(-assistent) als door de vrouw. De onafhankelijke counseling van vrouwen na onbedoelde zwangerschap zou daarom aanzienlijk moeten worden uitgebreid.

De Wet Afbreking Zwangerschap (Waz) en de huidige praktijk in Nederland

Na lange debatten werd in 1980 de WAZ aangenomen in de Tweede Kamer (76 tegen 74 stemmen) en in 1981 in de Eerste Kamer (38 tegen 37 stemmen). De wet kent een aantal voorschriften, waaraan klinieken en ziekenhuizen dienen te voldoen voordat zij legaal een abortus kunnen verrichten. Hieronder zullen de volgende vier voorschriften van de WAZ worden besproken, om de mate van consistentie tussen wet en praktijk te kunnen beoordelen:

1) Iedere beslissing tot het afbreken van zwangerschap dient alleen dan te worden uitgevoerd, indien de noodsituatie van de vrouw deze onontkoombaar maakt;1
2) Verantwoorde voorlichting over andere oplossingen van haar noodsituatie dan het afbreken van de zwangerschap dient te worden verstrekt;2
3) De arts dient zich ervan te vergewissen dat de vrouw haar verzoek heeft gedaan en gehandhaafd in vrijwilligheid, na zorgvuldige overweging en in het besef van haar verantwoordelijkheid voor ongeboren leven en van de gevolgen voor haarzelf en de haren;3
4) De arts verricht de behandeling slechts indien deze op grond van zijn bevindingen verantwoord is te achten.4

1. Afbreken van zwangerschap alleen in noodsituatie

Iedere beslissing tot het afbreken van zwangerschap dient alleen dan te worden uitgevoerd, indien de noodsituatie van de vrouw deze onontkoombaar maakt.

Dit criterium suggereert een objectieve situatie van hoge urgentie. In de huidige praktijk in abortusklinieken en ziekenhuizen wordt echter vooral het subjectieve karakter benadrukt, namelijk hoe de vrouw haar situatie ervaart als noodsituatie. Al tijdens het parlementaire debat in 1979, bij de introductie van de WAZ werd duidelijk dat de wetgever niet wilde omschrijven wat voor situaties beschouwd zouden moeten worden als noodsituaties.5 In latere debatten over de abortuswetgeving is dit zo gebleven. In 2010 gaf toenmalig staatssecretaris van Volksgezondheid Bussemaker (nu minister van Onderwijs, PvdA) als antwoord op de vraag wat verstaan moet worden onder een noodsituatie: “Dat oordeel kan alleen door de vrouw worden gegeven, vaak in overleg met de partner en in ieder geval met de arts… Het is voor een buitenstaander, ook voor mij, niet mogelijk om te bepalen wat een noodsituatie is.”6 En in april 2011 werd aan minister Schippers de vraag gesteld of de regering inzicht heeft in de achtergronden van de enorme stijging van het aantal abortussen onder vrouwen die in Nederland wonen in de achterliggende 20 jaar (een stijging van ruim 18.000 naar ruim 28.000 abortussen). Zij antwoordde dat ze geen reden zag tot verder onderzoek.7 Vijf jaar later is ze hierop teruggekomen met haar toezegging van de nieuwe evaluatie van de WAZ.

In de Richtlijn begeleiding van vrouwen die een zwangerschapsafbreking overwegen van het Nederlands Genootschap van Abortusartsen (NGvA) staan eveneens geen criteria voor wat verstaan dient te worden onder een noodsituatie.8 Volgens de hoofden van abortusklinieken zou het zelfs onwenselijk zijn wanneer de wetgever in de WAZ zou omschrijven wat onder een noodsituatie dient te worden verstaan, vanwege het ‘subjectieve’ karakter van de term ‘noodsituatie’.9

Toch kan het ook anders. In Duitsland is het al jaren praktijk dat een onafhankelijk counselor – en dus niet de abortusarts – de noodsituatie beoordeelt. Abortus is in Duitsland alleen toegestaan tijdens het eerste trimester van de zwangerschap, tot en met 12 weken en dus niet tot en met 24 weken zoals in Nederland. Het aantal abortussen per 1.000 vrouwen tussen de 15 en 44 jaar in Duitsland (5,6 in 2013) ligt aanmerkelijk lager dan in Nederland (8,5 in 2013).10 Na de vereniging van Duitsland besliste het Grondwettelijk Hof in 1993 dat de counseling gericht moet zijn op de bewustwording van de vrouw van de rechten van de ongeborene en op het stimuleren van het uitdragen van de zwangerschap.11 In 1995 werd deze uitspraak van het Hof enigszins gewijzigd onder invloed van het politieke debat. De doelen die het Hof stelde, bleven overeind, maar werden aangevuld door te stellen dat de counseling dient te vertrouwen op de verantwoordelijkheid van de vrouw. De counselor dient erop gericht te zijn het inzicht en mogelijkheden van de vrouw in haar situatie te verruimen, maar dient tevens begrip te tonen voor de situatie waarin de vrouw zich bevindt.12 Sinds 1995 is de wettelijke regeling in Duitsland weinig veranderd, behoudens een aanvullende regeling voor late zwangerschappen uit 2009.13

2. Verantwoorde voorlichting over alternatieven

Verantwoorde voorlichting over andere oplossingen van haar noodsituatie dan het afbreken van de zwangerschap dient te worden verstrekt; Tijdens het intakegesprek in de abortuskliniek of het ziekenhuis is de verpleegkundige of de maatschappelijk werker die het gesprek voert verplicht om te informeren over andere oplossingen van haar noodsituatie dan het afbreken van de zwangerschap. Hierbij valt te denken aan financiële steun van overheidswege, hulpverlening door instanties als FIOM, Siriz of Timon, mantelzorg, pleegzorg of adoptie. Echter, de evaluatie van de WAZ in 2005 liet zien dat in een meerderheid van de intakegesprekken (57% in klinieken en 64% in ziekenhuizen) het scenario van het uitdragen van de zwangerschap niet werd besproken.14 In antwoord op de vraag waarom dit zo vaak niet wordt besproken, antwoordden de hoofden van abortusklinieken en hun medewerkers dat dit alleen het geval is wanneer de vrouw zelf een gesprek over alternatieven begint of wanneer de verpleegkundige of maatschappelijk werker van mening is dat een alternatieve oplossing mogelijk is (in geval van twijfel, gewetensbezwaren of een lange zwangerschap).15

De praktijk van het alleen dan bespreken van alternatieven wanneer de vrouw dit wenst, is opgenomen in de NGvA-richtlijn.16 Als motivering voor deze benadering stelt de NGvA dat het bespreken van alternatieven vooral nodig is bij die vrouwen die nog geen keuze hebben gemaakt.17 Deze praktijk vind ik zorgwekkend, aangezien een significant percentage van de onderzochte vrouwen, variërend van 24-37%, twijfels had voor en tijdens het intakegesprek. 12-14% had zelfs ernstige twijfels. Echter, een meerderheid van alle twijfelende vrouwen liet deze twijfels niet merken aan de verpleegkundige of maatschappelijk werker in de kliniek of in het ziekenhuis.18

3. Pleidooi voor onafhankelijke counseling

De vergelijking met Duitsland liet al zien dat een andere benadering ook mogelijk is, hetgeen wordt bevestigd in de internationale literatuur. Zo heeft Monica O’Reilly, een Amerikaanse gezinsverpleegkundige, uitvoerig onderzoek verricht naar de begeleiding van vrouwen die onbedoeld zwanger zijn.19 Allereerst zou in deze begeleiding een verheldering van de waarden die de vrouw hanteert, aan bod moeten komen. Hierdoor zouden zowel invloeden van buitenaf – van de mannelijke verwekker, van de naaste familie, of van hulpverleners – als ook van binnenuit – iemands waarden en normen – geïdentificeerd moeten worden. Het kan uitermate pijnlijk zijn voor de vrouw, wanneer zij bijvoorbeeld aanvankelijk de zwangerschap wel wil uitdragen, maar wanneer de man zich onverschillig of zelfs negatief opstelt. Wanneer zij tijdens het intakegesprek zwijgt over deze problematiek, uit angst of omdat zij van mening is dat zij alleen het kind geen goede toekomst kan bieden, dan kan een beslissing tot het afbreken van de zwangerschap ernstige mentale gezondheidseffecten met zich meebrengen.20 Het omgekeerde kan ook voorkomen, dat de man wel zijn verantwoordelijkheid zou willen nemen bij de opvoeding, maar dat de vrouw desondanks besluit over te gaan tot een abortus. De man staat in dat geval juridisch machteloos. Er zijn tenslotte ook situaties bekend, waarin een jonge vrouw twijfelt over een abortus, omdat zij zelf het kind wenst, maar haar ouders en/of de ouders van haar partner grote bezwaren hebben, bijvoorbeeld omdat zij financieel bijdragen aan de studie of woonruimte. Om deze redenen pleit O’Reilly voor een non-directieve counselingpraktijk, waarbij alle relevante opties aan bod komen. In het geval van onbedoelde zwangerschap houdt dit tevens in het bespreken van ouderschap, pleegzorg of adoptie. Volgens O’Reilly zou deze vorm van counseling de standaard praktijk moeten zijn voor alle counselors.21

In de evaluatie van de Nederlandse abortuswetgeving van 2005 werd aan counselors in klinieken en ziekenhuizen eveneens gevraagd of zij tijdens het intakegesprek zouden spreken over alternatieven voor abortus in het specifieke geval van een foetale afwijking, gediagnostiseerd door prenataal onderzoek. De redenen die zij gaven om dit niet te doen, zijn heel uiteenlopend: in twee gevallen had de prenatale diagnostiek een ernstig gehandicapte tweeling en een kind met het Down syndroom geïndiceerd. In andere gevallen liet de vrouw geen twijfels zien, of het betrof een heel vroege zwangerschap, of de vrouw wilde niet praten over alternatieven.22 Echter, in de meeste gevallen was de zwangerschap aanvankelijk (zeer) gewenst. De mogelijkheid van een kind met een beperking kan veel emotie oproepen bij de ouders, zoals verdriet, maar ook angst, verbijstering, schuldgevoelens of boosheid. Tegelijkertijd kan een acceptatie van de zwangerschap een verrijking van hun leven met zich meebrengen, al zal dit gepaard gaan met vele onzekerheden. Om deze redenen is een zorgvuldige, non-directieve reflectie nog meer gewenst, waarbij eveneens aandacht moet zijn voor de waarden en normen van waaruit de ouders van het kind willen handelen. Tevens dient voorlichtingsmateriaal over behandelingsperspectieven, toekomstperspectieven en zorgfaciliteiten ter beschikking gesteld te worden en te worden besproken. Kortom, onafhankelijke counseling zoals onder meer Siriz die verleent, verdient ook in deze gevallen alle steun, eveneens in politieke zin, veel meer dan momenteel het geval is.

4. Consistent, vrijwillig verzoek na zorgvuldige overweging

De arts dient zich ervan te vergewissen dat de vrouw haar verzoek heeft gedaan en gehandhaafd in vrijwilligheid, na zorgvuldige overweging en in het besef van haar verantwoordelijkheid voor ongeboren leven en van de gevolgen voor haarzelf en de haren;
Hierboven ging het al over het besluitvormingsproces na onbedoelde zwangerschap. Het derde WAZ-voorschrift gaat onder meer over de gevolgen van de besluitvorming. De Wet Geneeskundige Behandelovereenkomst (WGBO), art. 448, schrijft eveneens voor dat counselors hun patiënten moeten informeren over te verwachten effecten en risico’s van de behandeling. Helaas is dit belangrijke aspect van de verplichte informatie over mogelijke fysieke en mentale gezondheidseffecten niet onderzocht tijdens de evaluatie van de abortuspraktijk in 2005. Evenmin is deze informatieplicht aan bod gekomen tijdens de reguliere inspectie van abortusklinieken door de Inspectie voor de Gezondheidszorg in 2012.23 Toch heeft recent Zweeds onderzoek aangetoond dat er een verband is tussen abortus en Posttraumatische Stressstoornis, bij circa 20% van de onderzochte vrouwen.24 Een Nederlandse studie van Arnold van Emmerik et al. bevestigt dit beeld.25 Ander, longitudinaal onderzoek van David Fergusson et al. wijst uit dat het ondergaan van een abortus voor vrouwen een verhoogd risico op mentale gezondheidsproblemen met zich meebrengt van circa 30%.26 Deze onderzoeken – of in het geval van Fergusson een nadere analyse – zijn verschenen na een metastudie van de American Psychological Association (APA) uit 2008 en leveren nieuwe gegevens op, die ik bespreek in mijn boek The heart and the abyss. Preventing Abortion.27 De metastudie van de APA heeft als uitgangspunt gediend bij de totstandkoming van de NGvA-Richtlijn. Naast een risico op mentale gezondsheidsproblemen is er tevens een verhoogd risico op vroeggeboorte bij een volgende zwangerschap na abortus.28 Op deze risico’s zou gewezen moeten worden tijdens het intakegesprek en in voorlichtingsmateriaal.

De evaluatie laat verder zien dat artsen en verpleegkundigen geneigd zijn de vrouw te volgen wanneer zij aangeeft een abortus te willen ondergaan. Bijvoorbeeld, de hoofden van abortusklinieken geven aan dat het uiteindelijk de vrouw is die beslist. Hun belangrijkste zorg is of de beslissing zorgvuldig en in vrijheid is genomen.29 Deze manier van denken is inderdaad overeenkomstig de WAZ. Maar hier kunnen we ons afvragen of er geen ambiguïteit is in de wet zelf. De WAZ schrijft voor dat twee autonome beslissingen gemaakt moeten worden, door de vrouw en door de arts, om subjectiviteit te vermijden. In de praktijk, zo bevestigt het evaluatieonderzoek, is een procedureel criterium voor de medische staf vaker doorslaggevend dan inhoudelijk criterium.30 Op deze manier laat de huidige abortuspraktijk alle verantwoordelijkheid – en alle spijt, wanneer de beslissing achteraf wordt betreurd – bij de vrouw.

5. Verantwoordelijkheid arts

De arts verricht de behandeling slechts indien deze op grond van zijn bevindingen verantwoord is te achten. Volgens de NGvA-richtlijn moet de counselor de vrouw de gelegenheid geven om haar redenen voor een afbreking van de zwangerschap te uiten en te verklaren. Hij moet tevens garanderen dat de beslissing in alle zorgvuldigheid is genomen.31

Ongeveer twee derde van de vrouwen die naar een abortuskliniek of ziekenhuis komen is doorverwezen door de huisarts.32 De manier waarop huisartsen informatie verzamelen en verwerken over vrouwen die overwegen hun zwangerschap af te breken, is empirisch onderzocht door Tirza van Laar-Jochemsen et al.33 Zij concluderen dat huisartsen in het besluitvormingsproces informatie geven over gevolgen, risico’s en alternatieven voor abortus in de mate dat de vrouw erom vraagt. Dit laatste komt slechts beperkt voor.34 Een gedachtewisseling over ethische opvattingen is nog zeldzamer. Deze situatie kan het perspectief van de vrouw belemmeren dat een beslissing wordt genomen op basis van alle relevante informatie. Maar ook voor de arts kan zodoende inzicht ontbreken in wezenlijke elementen in de noodsituatie en de onderliggende waarden en normen van de vrouw, haar partner en eventuele andere nauw betrokkenen.

In het tweede gedeelte van hun onderzoek hebben Van Laar-Jochemsen et al. onderzocht hoe huisartsen kunnen bijdragen aan de preventie en de behandeling van psychosociale gevolgen van abortus bij vrouwen en hoe deze zorg kan verbeteren.35 Zij doen de aanbeveling dat meer aandacht wordt gegeven aan nazorg, met betrekking tot emotionele stabiliteit en acceptatie van het verlies van de ongeborene. Bijscholing en ondersteuning van huisartsen bij het counselen kan helpen om zowel preventie als nazorg te verbeteren.

Conclusie

Aan de hand van bovengenoemde argumenten concludeer ik dat er verscheidene inconsistenties bestaan tussen de abortuswetgeving en de huidige praktijk. Door onafhankelijke counseling kan de situatie waarin de vrouw zich bevindt, worden bekeken in al zijn dimensies. Niet altijd zal het mogelijk zijn dat de mannelijke verwekker in de besluitvorming wordt betrokken, maar wel veel meer dan nu het geval is. Per situatie kan dan tevens worden beoordeeld in hoeverre aanvullende hulp mogelijk is. Op deze manier kan er recht worden gedaan aan de waardigheid van het ongeboren kind, dat een toekomst heeft die in beginsel net zo waardevol is als onze eigen toekomst.

Noten

1. WAZ, art. 5, lid 1
2. Ibid., lid 2a
3. Ibid., lid 2b
4. Ibid., lid 2c
5. Tweede Kamer der Staten Generaal, 1979/1980, 15475, nr. 6, p. 41
6. Tweede Kamer der Staten Generaal, 2009-2010, 32123XVI, nr. 122, p. 16
7. Tweede Kamer der Staten Generaal, 2010-2011, 30371, nr. 20, p. 7
8. Nederlands Genootschap van Abortusartsen. Utrecht, 2011, pp. 55-57
9. Visser, M.R.M. et al., Evaluatie Wet afbreking zwangerschap, ZonMW, Amsterdam, 2005, p. 121
10. Inspectie voor de Gezondheidszorg, Jaarrapportage 2013 van de Wet Afbreking Zwangerschap, Utrecht, 2014, p. 16 en 18
11. Funk, Nanette, “Abortion counselling and the 1995 German abortion law”, Connecticut Journal of International Law, 1996, 33, p. 33-65, hier p. 42
12. Ibid., p. 51
13. Budde, E.T., Abtreibungspolitik in Deutschland. Ein Überblick. Wiesbaden, 2015, dl. 4.3
14. Ibid., p. 85
15. Ibid., p. 108 en 122
16. Nederlands Genootschap van Abortusartsen. Utrecht, 2011, p. 63
17. Ibid., p. 58
18. Visser, M.R.M. et al., op. cit., p. 84
19. O’Reilly, Monica, “Careful counsel: Management of unintended pregnancy”, Journal of the American Academy of Nurse Practitioners, 2009, 21, p. 596–602
20 Zie Ad 3)
21 O’Reilly, M., op. cit., p. 601
22 Visser, M.R.M. et al., op. cit., p. 106
23 Inspectie voor de Gezondheidszorg, Verantwoorde zorg in abortusklinieken, met ruimte voor verbetering. Utrecht, 2013
24 Wallin Lundell, Inger et al., “The prevalence of posttraumatic stress among women requesting induced abortion”, The European Journal of Contraception and Reproductive Health Care, 2013, 18, p. 480–488
25 Emmerik, Arnold A.P. van, Kamphuis, Jan H. en Emmelkamp, Paul, “Prevalence and Prediction of Re-Experiencing and Avoidance after Elective Surgical Abortion: A Prospective Study”, Clinical Psychology and Psychotherapy, 2008, 15, p. 378-385
26 Fergusson, D.M., Horwood, L.J. and Boden, J.M., “Abortion and mental health disorders: evidence from a 30-year longitudinal study”, British Journal of Psychiatry, 2008, 193, p. 444-451
27 Biemans, W.J.A., The heart and the abyss. Preventing Abortion. Connor Court, Ballarat, p. 124-135
28 o.a. Klemetti, R. et al., “Birth outcomes after induced abortion: a nationwide register-based study of first births in Finland”, Human Reproduction, 2012, Nov., 27 (11), p. 3315-3320
29 Visser, M.R.M. et al., op. cit., p. 121
30 Ibid., p. 102
31 Nederlands Genootschap van Abortusartsen, 2011, op. cit., p. 57
32 Visser, M.R.M. et al., op. cit., p. 56
33 Laar-Jochemsen, T.W. van, Zijp-Zuidema, C.E. en Jochemsen, H., Psychische problematiek bij vrouwen na abortus provocatus en de rol van de huisarts, Prof. dr. G.A. Lindeboom Instituut, Ede, 2006
34 Ibid., p. 99-100
35 Ibid., p. 66-102

Reacties uitgeschakeld voor Huidige abortuswetgeving en –praktijk vertonen inconsistenties

Buiten de (mensenrechten)orde? – Over het niet ratificeren van het Biogeneeskundeverdrag door Nederland.

PVH 22e jaargang – 2015 nr. 2, p. 001 Overgenomen uit het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, 2015 (39) afl. 6, p.394 Door Prof. mr J.C.J. Dute Jos Dute is lid van…

PVH 22e jaargang – 2015 nr. 2, p. 001

Overgenomen uit het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, 2015 (39) afl. 6, p.394


Door Prof. mr J.C.J. Dute

Jos Dute is lid van het College voor de Rechten van de Mens te Utrecht en hoogleraar Gezondheidsrecht, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Radboud Universiteit, en lid van de redactie van het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht. Hij schrijft op persoonlijke titel.

SAMENVATTING

In 1997 is in het kader van de Raad van Europa het ‘Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde’ 1 tot stand gekomen en door Nederland onmiddellijk ondertekend. Oogmerk van het verdrag is de bescherming van de mensenrechten in relatie tot de geneeskunde en de medische wetenschap. Inmiddels heeft de regering aan het parlement laten weten dat Nederland niet zal overgaan tot ratificatie van het verdrag. De argumenten die de regering daarvoor aanvoert (een negatief advies van de Raad van State uit 2000, de noodzaak van het maken van voorbehouden en een nationaal debat moet mogelijk blijven) zijn niet overtuigend. Met het afzien van ratificatie plaatst Nederland zich op medisch-ethisch terrein buiten de internationale mensenrechtenorde.

1. INLEIDING

Onlangs heeft de regering aan het parlement laten weten niet te zullen overgaan tot ratificatie van het Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde1 (hierna: ‘VRMB’ of ‘Biogeneeskundeverdrag’).2 Het VRMB is op 4 april 1997 tot stand gekomen3 en op 1 december 1999 in werking getreden. Nederland heeft destijds het verdrag vrijwel onmiddellijk ondertekend. Bij het verdrag horen inmiddels vier aanvullende protocollen (een vijfde is in ontwikkeling), waarvan Nederland er twee heeft ondertekend.4 Inmiddels hebben 29 landen het VRMB geratificeerd en hebben, naast Nederland, nog eens vijf andere landen het VRMB ondertekend.5

De mededeling van de regering dat wordt afgezien van ratificatie mag gerust een verrassing worden genoemd, ook al begon het ratificatieproces met een ‘valse start’. In 2000 werd een wetsvoorstel ter goedkeuring van het VRMB voor advies aan de Raad van State voorgelegd.6 De raad maakte echter bezwaar en gaf de regering in overweging het wetsvoorstel niet naar de Tweede Kamer te zenden.7 De raad was met name bang voor de – in zijn ogen – vérstrekkende en mogelijk ingrijpende implicaties van het verdrag (verderop zal ik nader op de kritiek van de raad ingaan). In 2004 besloot de regering de ratificatie uit te stellen tot na de evaluatie van de Embryowet.8 Daarmee kwam het ratificatieproces voorlopig stil te liggen.

De regering hield lang vast aan haar voornemen tot ratificatie. In 2007 liet de toenmalige staatssecretaris van Volksgezondheid (Bussemaker) weten dat de regering positief staat tegenover het bevorderen van ratificatie van het VRMB en daartoe de nodige stappen zal ondernemen.9 In 2008 wordt dit standpunt nog eens herhaald, zij het met de kanttekening dat de ratificatie ‘niet zonder meer een eenvoudig proces zal zijn.’ Niettemin wil de staatssecretaris ‘Nederland graag zien behoren tot de groep [landen] die dit mensenrechtenverdrag heeft geratificeerd.’10 In 2011 laat de minister van Volksgezondheid (Schippers) de Tweede Kamer weten voornemens te zijn een wetsvoorstel ter goedkeuring van het VRMB op te stellen en ervoor te willen zorgen dat dit wetsvoorstel tegelijk met een aanpassing van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen de Kamer zal bereiken.11 In 2012 zegt de toenmalige minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (Spies) dat de goedkeuringsstukken voor het VRMB in voorbereiding zijn.12 Pas vanaf 2012 verandert de toon. Verschillende keren wordt aangegeven dat ‘de regering zich bezint op de wenselijkheid van ratificatie van het verdrag’.13 Inmiddels weten we wat de uitkomst van die bezinning is.

Waarom ziet de regering af van ratificatie en hoe moet hierover worden geoordeeld? Daarover gaat deze bijdrage. In paragraaf 2 zullen kort de inhoud en de betekenis van het VRMB worden geschetst. Daarna zal in paragraaf 3 worden ingegaan op de redenen waarom de regering het VRMB niet langer wil ratificeren. Vervolgens zullen in paragraaf 4 bij dit standpunt enkele kritische kanttekeningen worden geplaatst. In paragraaf 5 zal met een slotbeschouwing deze bijdrage worden afgerond.

2. DE INHOUD VAN HET BIOGENEESKUNDEVERDRAG

Wat regelt het Biogeneeskundeverdrag?14 Oogmerk van het VRMB is de bescherming van de mensenrechten in relatie tot de geneeskunde en de medische wetenschap.15 Het verdrag is tot stand gekomen in het kader van de Raad van Europa en is vooralsnog het enige Europese verdrag op dit terrein.16

Vertrekpunt van het VRMB is de menselijke waardigheid. Ook een aantal andere fundamentele beginselen is vastgelegd (het primaat van het individu, de gelijke toegang tot de gezondheidszorg en de gebondenheid van de hulpverlener aan de professionele standaard). Het VRMB kent verder regels voor informatie (inclusief het recht op niet-weten), toestemming (ook in geval van wilsonbekwaamheid) en privacybescherming.

Voorts bevat het VRMB een aantal bepalingen die verband houden met het menselijk genoom, waaronder het verbod van genetische discriminatie, de beperking van preventief genetisch onderzoek tot gezondheidsdoeleinden of daaraan gelieerd wetenschappelijk onderzoek, de regel dat een ingreep in het menselijk genoom alleen mag worden verricht voor preventieve, diagnostische en therapeutische doeleinden (waarbij bovendien geen veranderingen mogen worden aangebracht in de kiembaan) en het verbod van sekseselectie, tenzij ter voorkoming van een ernstige geslachtsgebonden erfelijke aandoening. Nadere regels in dit kader zijn gesteld in het – door Nederland niet ondertekende – Aanvullend Protocol inzake genetische testen voor medische doeleinden en het – door Nederland wel ondertekende – Aanvullend Protocol betreffende het verbod van het klonen van mensen.

Daarnaast zijn in het VRMB regels vastgelegd ter bescherming van proefpersonen, inclusief wilsonbekwamen en embryo’s in vitro, bij wetenschappelijk onderzoek. Het doen ontstaan van embryo’s speciaal voor onderzoeksdoeleinden is verboden. Ook legt het verdrag de wetenschapsvrijheid vast. Nadere regels zijn te vinden in het – door Nederland niet ondertekende – Aanvullend Protocol betreffende biogeneeskundig wetenschappelijk onderzoek en het (nog in ontwikkeling zijnde) Aanvullend Protocol inzake de bescherming van het menselijke embryo en de foetus. Het VRMB kent verder een aantal regels voor orgaan- en weefseltransplantatie bij levende donors, het verbod van winstoogmerk ten aanzien van menselijke bestanddelen en het informed consent bij opslag en gebruik van menselijke bestanddelen. Uitwerking van deze regels is te vinden in het – door Nederland ondertekende – Aanvullend Protocol inzake transplantatie van organen en weefsels van menselijke herkomst.

De toegetreden landen zijn verplicht schendingen van het verdrag te voorkomen of te beëindigen. Daartoe moeten de nodige sancties kunnen worden toegepast. Bij onrechtmatige schade dient de wet verder te voorzien in een billijke schadevergoeding. De in het verdrag vastgelegde rechten kunnen alleen worden beperkt bij wet en als dit noodzakelijk is in het belang van de openbare veiligheid, ter voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de volksgezondheid of ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Deze beperkingsgrond is ontleend aan artikel 8 lid 2 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).17

De aangesloten landen mogen een ruimere bescherming bieden dan waarin het verdrag voorziet. Verder dienen zij te bevorderen dat een openbaar debat plaatsvindt over de fundamentele vraagstukken op het terrein van de biologie en de geneeskunde. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kan, los van een aanhangig geschil, onder bepaalde voorwaarden een adviserend oordeel uitbrengen over de vraag hoe het verdrag moet worden geïnterpreteerd. Dat is overigens nog nooit gebeurd. Wel heeft het EHRM verschillende malen in het kader van de uitleg van het EVRM naar bepalingen uit het VRMB verwezen.18

3. DE ARGUMENTEN VAN DE REGERING

Waarom wil de regering het Biogeneeskundeverdrag niet ratificeren? In de brief die de regering hierover aan het parlement heeft gestuurd komt een centrale plaats toe aan het ‘uitzonderlijk kritisch[e]’ advies dat de Raad van State in april 2000 uitbracht over het aan hem voorgelegde wetsvoorstel tot goedkeuring van het verdrag. De Raad ontraadt de regering het wetsvoorstel naar de Tweede Kamer te sturen vanwege de ‘verstrekkende en mogelijk ingrijpende implicaties’ van het verdrag.19

De bezwaren van de Raad van State richten zich in de eerste plaats op de algemene bepalingen waarmee het verdrag opent. ‘Het zijn inspirerende beginselen die als uitgangspunt of als doelstelling niet misstaan, maar waarvan men zich moet afvragen of het hier inderdaad minimumnormen betreft die als bindende verdragsverplichting en eventueel als rechtsnorm kunnen dienen.’ De Raad noemt vervolgens enkele voorbeelden, zoals de verdragsrechtelijke verplichting om te zorgen voor gelijke toegang tot de zorg (art. 3). Gevreesd wordt dat aan deze bepaling wel eens rechtstreekse werking zou kunnen worden toegekend. Dit kan, aldus de Raad, onwenselijke gevolgen hebben, bijvoorbeeld voor de (beperking van de) medische zorg aan illegalen, voor wachtlijsten, voor beperkingen van de bekostiging van bepaalde medische ingrepen en voor prioritering bij behandeling. Op enkele andere voorbeelden die de Raad in dit verband noemt, kom ik verderop, in paragraaf 4, nog terug.

Verder heeft de Raad bezwaar tegen de in zijn ogen zeer gedetailleerde uitwerking van de meer specifieke bepalingen. Deze kunnen ‘vergaand beperkend’ werken op de ontwikkeling van de medische wetenschap. Ook vraagt de Raad zich af of ratificatie wel noodzakelijk is en of het verdrag wel zal leiden tot voldoende harmonisatie. Daarnaast wijst hij op het probleem dat het maken van voorbehouden alleen mogelijk is voor bestaande wetgeving.

De regering onderschrijft het bezwaar van de Raad van State ten aanzien van de mogelijke rechtstreekse werking van een aantal verdragsbepalingen. Met die mogelijkheid ‘moet ernstig rekening worden gehouden’, aldus de regering. Zij wijst daarbij op het arrest van de Hoge Raad uit 2014 waarin rechtstreeks werking werd toegekend aan artikel 8 lid 2 van het WHO Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging.20 Hiermee kwam een einde aan de uitzondering die voor kleine cafés op het rookverbod werd gemaakt. Als gevolg van de rechtstreekse werking van artikel 3 ‘zouden burgers bij de Staat kunnen afdwingen dat iedere medische voorziening voor iedereen gelijkelijk beschikbaar moet worden gesteld.’

De regering voorziet dat vijf voorbehouden zouden moeten worden gemaakt: twee voor de Embryowet (VRMB verbiedt het tot stand brengen van embryo’s speciaal voor wetenschappelijk onderzoek en verbiedt verder elke verandering van het genoom, dus ook celkerntransplantatie in verband met mitochondriale aandoeningen), één voor de Wet op de orgaandonatie (VRMB kent een kleinere kring van personen aan wie een wilsonbekwame bij leven kan doneren), één voor de Wet op de medische keuringen (anders dan deze wet kent het VRMB een categorisch verbod van voorspellend genetisch onderzoek voor niet-gezondheidsdoeleinden) en één voor de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (in verband met het wetsvoorstel tot verruiming van de criteria voor niet-therapeutisch onderzoek met kinderen en wilsonbekwamen). Volgens de regering is het maken van meer dan twee of drie voorbehouden ‘zeer ongebruikelijk’. ‘Ratificatie is een hol gebaar als de gezichtsbepalende, normstellende bepalingen feitelijk buiten werking worden gezet.’

Ook de regering vindt dat het verdrag ‘zeer gedetailleerde beschermingsbepalingen’ kent, die ‘beperkend [zijn] voor ontwikkelingen in de bio-ethiek’, een probleem dat niet met voorbehouden is te ondervangen, omdat die alleen betrekking kunnen hebben op bestaande wetgeving. Daarbij vindt de regering dat er in Nederland geen gebrek is aan normering op medisch-ethisch gebied, dat deze wetgeving ‘weloverwogen’ is en dat ‘een nationaal debat’ daarover mogelijk moet blijven.

Samengevat vindt de regering dat de algemene bepalingen van het VRMB te onbestemd zijn en mogelijk rechtstreekse werking kunnen krijgen, met alle gevolgen van dien, en dat de meer toegespitste bepalingen te gedetailleerd zijn en de ontwikkeling van de medische wetenschap kunnen gaan belemmeren. Daarnaast moeten te veel voorbehouden worden gemaakt om nog geloofwaardig het verdrag te ratificeren. Bovendien, aldus de regering, kent Nederland uitgebalanceerde wetgeving op medisch-ethisch gebied, een terrein dat voortdurend in beweging is en open moet staan voor nationale discussie.

4. KANTTEKENINGEN

Hoe overtuigend is het standpunt van de regering dat het VRMB beter niet kan worden geratificeerd? De argumenten die daarvoor worden aangedragen, zijn mijns inziens weinig steekhoudend. Dit hangt direct samen met het feit dat die argumenten zwaar leunen op het – vijftien jaar oude – advies van de Raad van State, een advies waarop het nodige valt af te dingen.

Zo zijn de bezwaren die de Raad heeft tegen de algemene bepalingen moeilijk te volgen. Het gaat hier immers om algemeen aanvaarde uitgangspunten in de gezondheidszorg, zoals de eerbiediging van de waardigheid en de identiteit van de mens, het primaat van het individu boven het uitsluitende belang van de samenleving en de wetenschap, gelijke toegang tot de zorg, en de plicht van de hulpverlener om te handelen volgens de professionele standaard. Aan duidelijkheid laten deze bepalingen mijns inziens ook weinig te wensen over. Rechtstreekse werking ligt bovendien niet in de lijn der verwachting.21 Zo wordt de (non-discriminatoire) toegang tot de gezondheidszorg door een groot aantal mensenrechtenverdragen gewaarborgd.22 Nog nooit is aan deze bepalingen rechtstreekse werking toegekend.23 Het is wel opmerkelijk dat de regering hiervoor verwijst naar het vorig jaar gewezen arrest van de Hoge Raad inzake het WHO Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging. Vanuit een oogpunt van volksgezondheid kan deze beslissing immers alleen maar worden toegejuicht.

De overwegingen van de Raad van State worden zelfs wat potsierlijk daar waar gesteld wordt dat er risico’s kleven aan de verplichting voor de hulpverlener om volgens de professionele standaard te werken. Kennelijk is het de Raad ontgaan dat deze verplichting al in de wet is vastgelegd (art. 7:453 BW, de zorg van een goed hulpverlener). Zorg, zo stelt de Raad, moet in bijzondere situaties ‘ook kunnen plaatsvinden als niet aan alle aan die zorg te stellen professionele eisen kan worden voldaan.’ Dit standpunt is onjuist. De hulpverlener dient zich te allen tijde te richten naar de professionele standaard. Iets anders is dat in bijvoorbeeld acute situaties een andere professionele standaard kan gelden. En zo kan en moet ook van een richtlijn worden afgeweken als dit in het belang van een goede patiëntenzorg wenselijk is.24

Al even merkwaardig zijn de mogelijke knelpunten die de Raad van State voorziet als gevolg van artikel 5 VRMB, waarin de algemene regel van het informed consent is vastgelegd. Zo zouden ‘algemene voorzieningen en verplichtingen in het belang van de volksgezondheid, bijvoorbeeld ter bestrijding van besmettelijke ziekten zoals verplichte vaccinatie, in de toekomst nog slechts (…) zijn toegestaan indien voldaan is aan de in artikel 26 genoemde uitzonderingen.’ Nog daargelaten dat het verplicht stellen van vaccinatie volstrekt niet aan de orde is, artikel 26 VRMB laat uitdrukkelijk toe dat het informed consent-vereiste bij wet kan worden beperkt, indien dat in een democratische samenleving nodig is voor de bescherming van de volksgezondheid.

Ook de bezwaren van de Raad tegen artikel 21 VRMB, dat bepaalt dat het menselijk lichaam en zijn bestanddelen als zodanig niet mogen dienen ter verkrijging van financieel voordeel, zijn moeilijk te volgen. ‘Ook indien mag worden aangenomen dat deze bepaling niet slaat op prostitutie, pornografie en gezondheidszorg is de bewoording zeer ruim’, aldus de Raad. Geen weldenkend persoon zal artikel 21 VRMB in verband brengen met prostitutie en pornografie. Het beginsel is bovendien voor orgaandonatie en -verkrijging reeds vastgelegd in artikel 2 Wet op de orgaandonatie, artikel 3a Wet veiligheid en kwaliteit lichaamsmateriaal, artikel 27 Embryowet en artikel 9 Wet foetaal weefsel, en ook in EU-verband aanvaard.25 Ook valt niet in te zien waarom artikel 21 VRMB in de weg zou staan aan vergoedingen aan de proefpersoon in wetenschappelijk onderzoek, voor zover deze vergoeding niet in onevenredige mate van invloed is op het geven van toestemming.

Naar mijn oordeel ziet de Raad van State problemen die er niet zijn. En de Raad laat zien geen oog te hebben voor de (gezondheidsrechtelijke) context waarin het VRMB tot stand is gekomen en die voor de uitleg en toepassing van het verdrag richtinggevend zal zijn. De regering had de gebrekkigheid van het advies van de Raad van State moeten onderkennen en het beargumenteerd terzijde moeten leggen.

Het tweede anker waarvoor de regering gaat liggen – naast het advies van de Raad van State – is het in haar ogen grote aantal voorbehouden dat zal moeten worden gemaakt (te weten: vijf). Ratificatie wordt daarmee ‘een hol gebaar’, zo meent de regering. Dat staat te bezien. Waar het gaat om het commitment aan het verdrag is uiteraard elk voorbehoud er een te veel. Wel moet onder ogen worden gezien dat beter een aantal voorbehouden kan worden gemaakt dan dat het verdrag niet wordt geratificeerd, en dus geheel wordt afgewezen.

De meeste landen die het verdrag hebben geratificeerd, hebben geen voorbehoud gemaakt en de landen die dit wel hebben gedaan beperkten zich tot een of enkele voorbehouden en interpretatieve verklaringen. Maar verdragsrechtelijk is er geen grens aan het aantal te maken voorbehouden, behalve dan dat een voorbehoud niet onverenigbaar mag zijn met doel en voorwerp van het verdrag, aldus artikel 19 aanhef en sub c Weens verdragenverdrag. Deze grens, die voor elk voorbehoud afzonderlijk geldt, moet mijns inziens ook worden aangehouden voor de optelsom van te maken voorbehouden.26 Daarbij gaat het niet alleen, of zelfs niet primair, om het aantal voorbehouden als zodanig, maar om de vraag of het geheel aan voorbehouden geen afbreuk doet aan doel en voorwerp van het verdrag. Daarvan is naar mijn oordeel hier geen sprake.

Het voorbehoud ten aanzien van de Wet op de orgaandonatie (kring van personen aan wie een wilsonbekwame kan doneren) is door meer landen gemaakt.27 Het voorbehoud ten aanzien van het verbod op het kweken van embryo’s speciaal voor wetenschappelijk onderzoek is van meet af aan onder ogen gezien. Dit heeft geleid tot de merkwaardige constructie in de Embryowet die in artikel 24, aanhef en sub a, ter zake een verbod kent, dat op een nader te bepalen tijdstip zal vervallen, waarna artikel 11 in werking treedt, waarin is vastgelegd onder welke voorwaarden het tot stand brengen van embryo’s speciaal voor wetenschappelijk onderzoek is toegestaan. Het derde voorbehoud, bedoeld om behandeling van mitochondriale aandoeningen veilig te stellen, betreft een ontwikkeling die bij de totstandkoming van het verdrag nog niet aan de orde was. Het is de vraag of het VRMB op dit punt niet zou moeten worden herzien, want deze kwestie zal voor meer landen problemen opleveren. Ten aanzien van het vierde voorbehoud, dat betrekking heeft op het verbod van voorspellend genetisch onderzoek voor niet-gezondheidsdoeleinden, rijst de vraag of niet zou moeten worden overwogen de Wet op de medische keuringen (WMK), die erfelijkheidsonderzoek alleen verbiedt voor ernstige, onbehandelbare aandoeningen, aan te passen. Overigens is de opening die de WMK thans biedt voor erfelijkheidsonderzoek in de praktijk van weinig betekenis, in het bijzonder voor verzekeringskeuringen, waar dergelijk onderzoek nauwelijks bijdraagt aan een betere risicoschatting.28 Het laatste voorbehoud betreft de verruiming van de mogelijkheden voor niet-therapeutisch medisch-wetenschappelijk onderzoek met kinderen en wilsonbekwamen. Dit is een nog lopende wetswijziging. Ook hier rijst overigens de vraag of niet beter de norm van het VRMB kan worden aangehouden.29, 30

Het derde anker waarvoor de regering gaat liggen is dat Nederland geen gebrek heeft aan normering op medisch-ethisch terrein en dat een nationaal debat mogelijk moet blijven. Ik kan me niet aan de indruk onttrekken dat dit de belangrijkste overweging van de regering is: zij wil op medisch-ethisch terrein de handen vrijhouden en zich niet gebonden weten aan verdragsrechtelijke verplichtingen. Zo heeft op andere terreinen de regering zich in de afgelopen jaren vaker opgesteld. Zij prefereert beleidsvrijheid boven het zich gebonden weten aan internationale rechtsnormen, meer bepaald aan breed erkende mensenrechten. Dat siert de regering niet. Juist bij onderwerpen op medisch-ethisch terrein, waarover al snel verschillend kan worden gedacht, is het van belang te zoeken naar internationale consensus. En hoe men verder ook over het verdrag denkt, het VRMB vormt nu eenmaal de uitdrukking van de Europese consensus op medisch-ethisch terrein. Die consensus is temeer van belang nu de ontwikkeling van de medische wetenschap bepaald geen nationale aangelegenheid is, verre van dat zelfs.

5. SLOT

De beslissing van de regering om het VRMB niet te ratificeren is als een donderslag bij heldere hemel gekomen. Nederland heeft een voortrekkersrol gespeeld bij de totstandkoming van het verdrag. Na het negatieve advies van de Raad van State in 2000 is vele jaren de indruk gewekt dat de ratificatie in voorbereiding was. De vraag rijst waarom de regering zoveel tijd nodig had om uiteindelijk af te zien van ratificatie. Die tijd is in elk geval niet gebruikt om een nieuw advies aan de Raad van State te vragen. Evenmin zijn andere organisaties en adviesorganen geraadpleegd, zoals het College voor de Rechten van de Mens, de Gezondheidsraad, de Raad voor Volksgezondheid en Samenleving, enzovoorts. Ook had al veel eerder het overleg met het parlement kunnen worden opgezocht, zonder al direct een standpunt voor of tegen ratificatie in te nemen.

Wat ook opvalt is dat de regering in haar brief aan het parlement eigenlijk alleen maar argumenten noemt die pleiten tégen ratificatie. Zoals gezegd is op die argumenten het nodige af te dingen, maar zelfs als ze serieus worden genomen dan zullen ze nog altijd moeten worden afgewogen tegen de argumenten die pleiten vóór ratificatie. Die afweging ontbreekt ten enenmale.

In feite plaatst Nederland met het voornemen om niet tot ratificatie over te gaan zich op medisch-ethisch terrein buiten de internationale mensenrechtenorde. Dat enkele andere Europese landen, waaronder het Verenigd Koninkrijk en Duitsland, zich ook niet bij het verdrag hebben aangesloten, doet daar niet aan af. Als niet-verdragspartij kan Nederland bovendien geen initiatieven ontplooien om het verdrag meer in lijn te brengen met lopende wetenschappelijke ontwikkelingen. Door het niet ratificeren van het VRMB wordt ook de weg naar de ratificatie van de aanvullende protocollen afgesloten. Daarmee zal Nederland steeds verder komen af te staan van de Europese consensus. Overigens moet worden bedacht dat, zoals gezien,31 het EHRM met enige regelmaat naar het VRMB verwijst, los van de vraag of de aangeklaagde verdragspartij bij het VRMB is aangesloten. Langs deze weg kan Nederland alsnog de spiegel van het VRMB voorgehouden krijgen.

Over de vraag of Nederland er verstandig aan doet om het VRMB te ratificeren is uiteraard discussie mogelijk. Maar die discussie moet wel worden gevoerd met betere argumenten dan die welke de regering naar voren heeft gebracht.

NOTEN

1. Voluit: Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de waardigheid van het menselijk wezen met betrekking tot de toepassing van de biologie en de geneeskunde, Trb. 1997, 113.
2. Brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de minister van Buitenlandse Zaken en de minister van Veiligheid en Justitie, van 20 maart 2015, Kamerstukken II 2014/15, 34000 XVI, 106. De fracties van de Tweede Kamer hebben inmiddels hun eerste reactie gegeven (Inbreng verslag van een schriftelijk overleg, documentnummer 2015D15741). Met name de SP heeft zich zeer kritisch uitgelaten.
3. Het verdrag is gesloten in Oviedo en wordt daarom ook wel het ‘Oviedoverdrag’ genoemd.
4. Het Aanvullend Protocol betreffende het verbod van het klonen van mensen (Trb. 1998, 133) en het Aanvullend Protocol inzake transplantatie van organen en weefsels van menselijke herkomst (Trb. 2002, 67). Niet ondertekend zijn het Aanvullend Protocol betreffende biogeneeskundig wetenschappelijk onderzoek en het Aanvullend Protocol inzake genetische testen voor medische doeleinden. In ontwikkeling is een Aanvullend Protocol inzake de bescherming van het menselijke embryo en de foetus.
5. De Raad van Europa telt 47 leden. Twaalf landen hebben het verdrag dus geratificeerd noch ondertekend. Daartoe behoren onder meer het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Oostenrijk, België, Ierland en Rusland.
6. Kamerstukken II 1999/2000, 26800 XVI, 70. Dit wetsvoorstel voorzag ook in de goedkeuring van het Aanvullend Protocol betreffende het verbod van klonen van mensen.
7. Raad van State 11 april 2000, W13.00.0053/III/K, Bijvoegsel Stcrt. 2004, 47.
8. Kamerstukken II 2003/04, 29200 XVI, 195.
9. Kamerstukken II 2006/07, 30800 XVI, 183, p. 19.
10. Brief van 28 februari 2008, Kamerstukken II 2007/08, 31200 XVI, 126.
11. Kamerstukken II 2010/11, 32500 XVI, 129, p. 7. Zie ook Kamerstukken II 2011/12, 29477, 175, p. 5, waarin wordt aangegeven dat met het goedkeuringstraject ‘wel de nodige tijd [is] gemoeid. Dit komt doordat Nederland veel wetgeving kent op de door het Verdrag bestreken terreinen.’.
12. Kamerstukken I 2011/12, 32467, G, p. 1.
13. Kamerstukken II 2013/14, 33508, 9, p. 31. Zie eerder Kamerstukken II 2012/13, 33508, 3, p. 13, en Kamerstukken II 2012/13, 33400 VII, 83, p. 11.
14. Zie uitvoerig over het verdrag J.K.M. Gevers, E.H. Hondius & J.H. Hubben (eds.), Health Law, Human Rights and the Biomedicine Convention, Essays in Honour of Henriette Roscam Abbing, Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers 2005.
15. In de naamgeving van het verdrag wordt gesproken over de biologie en de geneeskunde. Dit is eigenlijk niet correct. Beter had de term (bio)medische wetenschap(pen) kunnen worden gebruikt, maar daarvan is afgezien, omdat de inhoud hiervan niet duidelijk zou zijn afgebakend, aldus Steering Committee on Bioethics (CDBI), Preparatory Work on the Convention, CDBI/INF(2000)1, p. 4. Dat bezwaar geldt mijns inziens temeer voor de term biologie.
16. Wel is er een aantal niet-bindende instrumenten uitgebracht, zoals de WMA Declaration of Helsinki, Ethical Principles for Medical Research Involving Human Subjects (1964, laatstelijk gewijzigd in 2013), de Declaration on the Promotion of Patients’ Rights in Europe van de Wereldgezondheidsorganisatie (1994), de European Charter of Patients’ Rights (2002) ter uitwerking van het EU-Grondrechtenhandvest en diverse aanbevelingen in het kader van de Raad van Europa. Verder is er een Europese richtlijn inzake patiëntenrechten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg (Richtlijn 2011/24/EU).
17. Zij het dat art. 8 lid 2 EVRM nog drie andere doelen erkent, te weten het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en de bescherming van de goede zeden.
18. Zie bijv. EHRM 8 juli 2004, 53924/00 (Vo/Frankrijk), waarin de status van het embryo c.q. de foetus aan de orde was en wordt verwezen naar verschillende verdragsbepalingen; EHRM 10 april 2007, 6339/05 (Evans/Verenigd Koninkrijk), waarin wordt verwezen naar het informed consent vereiste in het VRMB (dat het Verenigd Koninkrijk overigens niet heeft ondertekend); EHRM 3 november 2011, 5781/00 (S.H. e.a./Oostenrijk), waarin wordt verwezen naar het verbod van sekseselectie (Oostenrijk heeft het verdrag evenmin ondertekend); EHRM 5 juni 2015, 46043/14 (Lambert e.a./Frankrijk), inzake de beëindiging van de behandeling van een langdurig comateuze patiënt, waar wordt verwezen naar de regels voor de vertegenwoordiging van wilsonbekwamen. De aandacht trekt dat genoemde arresten alle zijn gewezen door de Grote Kamer. Zie verder onder meer EHRM 24 juni 2014, 4605/05 (Petrova/Litouwen) en EHRM 13 januari 2015, 61243/08 (Elberte/Litouwen). Litouwen heeft wel het verdrag geratificeerd, maar niet het aanvullende protocol inzake transplantatie van organen en weefsels van menselijke herkomst. Voor het Hof is dit geen belemmering om Litouwen de relevante bepalingen uit het protocol voor te houden.
19. Advies W13.00.0053/III/K, 11 april 2000, Bijvoegsel Stcrt. 9 maart 2004, 47
20. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928, NJ 2015/12, m.nt. E.A. Alkema, Ars Aequi AA20150305, m.nt. R.J.B. Schutgens (Staat der Nederlanden tegen Nederlandse Nietrokersvereniging CAN).
21. En wordt in de Explanatory Report bij het verdrag bovendien nadrukkelijk ontkend.
22. Zie art. 12 Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten, art. 14 VN-Vrouwenverdrag, art. 24 VN-Kinderrechtenverdrag, art. 25 VN-Verdrag inzake personen met een handicap, art. 35 EU-Grondrechtenhandvest en art. 13 Europees Sociaal Handvest.
23. In gelijke zin A.P. den Exter, ‘Koudwatervrees Biogeneeskundeverdrag’, NJB 2015, 19, p. 1288.
24. Zie HR 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0377, TvGR 2001/16 en HR 1 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS6006, TvGR 2005/19; H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht (zesde druk), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 67.
25. Zie art. 20 Richtlijn bloed (Richtlijn 2002/98/EG, PbEG L 33/30), art. 13 Richtlijn menselijke organen, bestemd voor transplantatie (Richtlijn 2010/45/EU, PbEU L 207/14) en art. 12 Richtlijn menselijke cellen en weefsels (Richtlijn 2004/23/EG, PbEU L 102/48).
26. 26 Juist ook om die reden is de mogelijkheid tot het maken van voorbehouden in het verdrag opgenomen (art. 36 VRMB), zie Steering Committee on Bioethics (CDBI), Preparatory Work on the Convention, CDBI/INF(2000)1, p. 129.
27. En zelfs al voorzien door Steering Committee on Bioethics (CDBI), Preparatory Work on the Convention, CDBI/INF(2000)1, p. 129.
28. H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht (zesde druk), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 284.
29. Zie College voor de Rechten van de Mens, Advies inzake het voorstel tot wijziging van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen, 2013, www.mensenrechten.nl/publicaties; A, Westra, A. Cohen & W. Bos, ‘Niet nog meer medicijntest kinderen’, NRC 5 maart 2014; J.C.J. Dute, ‘Wilsonbekwame proefpersonen’, NJB 2014, 32, p. 2250.
30. De voorgenomen wijziging van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen is gemodelleerd naar de recente EU-Verordening inzake klinisch geneesmiddelenonderzoek (Verordening nr. 536/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014, PbEU 2014, L 158/1). In art. 31 en 32 van die verordening staat dat niet-therapeutisch onderzoek met wilsonbekwamen en kinderen is toegestaan bij een minimaal risico en een minimale belasting ‘in vergelijking met de standaardbehandeling van de aandoening’. Art. 17 VRMB, dat dezelfde materie regelt, kent deze toevoeging niet. Het is problematisch dat de EU-Verordening niet in lijn is met het VRMB.
31. Zie slotzin paragraaf 2.

Reacties uitgeschakeld voor Buiten de (mensenrechten)orde? – Over het niet ratificeren van het Biogeneeskundeverdrag door Nederland.

Nederland en het Biogeneeskundeverdrag

PVH 22e jaargang – 2015 nr. 3, p. 001 Overgenomen uit Tijdschrift voor Gezondheidszorg en Ethiek (TGE) jaargang 25 – nr. 3 – 2015 Website Tijdschrift voor Gezondheidszorg en Ethiek…

PVH 22e jaargang – 2015 nr. 3, p. 001

Overgenomen uit Tijdschrift voor Gezondheidszorg en Ethiek (TGE) jaargang 25 – nr. 3 – 2015
Website Tijdschrift voor Gezondheidszorg en Ethiek

Caput Selectum
Nederland en het Biogeneeskundeverdrag
Over ondeugdelijke argumenten, menselijke waardigheid en het belang van mensenrechten in biomedisch-ethische vraagstukken.

Door Prof. Dr. Martin Buijsen
Hoogleraar Gezondheidsrecht – Instituut Beleid en Management Gezondheidszorg en Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam, Postbus 1738, 3000 DR Rotterdam – E-mail: buijsen@bmg.eur.nl

Op 20 maart van dit jaar berichtte minister Schippers van Volksgezondheid het parlement dat het kabinet afziet van ratificatie van het Biogeneeskundeverdrag: een belangrijk Europees mensenrechtenverdrag dat zich richt op het waarborgen van de menselijke waardigheid in het licht van snelle ontwikkelingen in de biologie en de geneeskunde, en dat een zeker beschermingsniveau beoogt te bieden bij (nieuwe) toepassingsmogelijkheden (TK 2014/14, 34 000 XVI, nr. 106; EK 2014/15, 34 000 XVI, nr. E). Dit verdrag bevat daartoe niet alleen normen ten aanzien van handelingen op het gebied van de gezondheidszorg, zoals toegang tot zorg, toestemming en recht op informatie, maar ook normen ten aanzien van medisch-wetenschappelijk onderzoek, de transplantatie van organen en weefsels, het gebruik van embryo’s en de omgang met het menselijk genoom (Tractatenblad 1997, 113). Door het Biogeneeskundeverdrag niet te bekrachtigen, zal Nederland zich definitief niet binden aan zijn bepalingen.

Deze stap is opmerkelijk. Al in 1997, onmiddellijk na de
totstandkoming van het Biogeneeskundeverdrag, maakte
de regering door ondertekening het Nederlandse
voornemen tot ratificatie kenbaar. En nog in 2012 gaf zij
bij monde van de Minister van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijkrelaties te kennen dat de goedkeuringsstukken
voor dit verdrag in voorbereiding waren (College
voor de Rechten van de Mens 2013, 81-82). Nu is dan het
besluit genomen om op het voornemen terug te komen.
Het is uitzonderlijk dat op de ondertekening van een
verdrag géén ratificatie volgt. Dit kabinetsbesluit is meer
dan spijtig. Op staten rust weliswaar geen verplichting
mensenrechten te erkennen maar indien een staat weigert
een mensenrechtenverdrag te bekrachtigen, stelt
dat toch teleur. Hoewel de Nederlandse regering naar
buiten toe nimmer twijfels heeft geuit over haar wens
om het Biogeneeskundeverdrag geratificeerd te krijgen,
zijn er redenen om aan te nemen dat er altijd aarzelingen
hebben bestaan. De wijze waarop de regering in de
afgelopen 18 jaar met dit verdrag is omgegaan, en de
brief van minister Schippers leent zich uitstekend voor
een reconstructie van dat gedrag, maakt voldoende duidelijk
dat het belang van internationale verankering van
mensenrechtenbescherming op terreinen waar dat tot
op heden grotendeels ontbreekt niet altijd is ingezien.
Een aantal van de argumenten waarmee zij het verdrag
uiteindelijk terzijde schuift, duidt echter op serieuze
misvattingen, en niet alleen ten aanzien van het belang
van mensenrechtenbescherming op het terrein van de
biogeneeskunde. De kanttekeningen die het kabinet
plaatst bij het uitgangspunt van het primaat van het
menselijk leven, zoals neergelegd in artikel 3 van het
Biogeneeskundeverdrag, doen zelfs fundamenteel onbegrip
van mensenrechten vermoeden.

OPVATTING VAN HET KABINET

In haar brief wijst de Minister van Volksgezondheid op
meerdere knelpunten die ratificatie van het Biogeneeskundeverdrag
bemoeilijken. Op de terreinen die dit
verdrag bestrijkt, kent Nederland namelijk al behoorlijk
wat wet- en regelgeving. Zo bevat het verdrag een algeheel
verbod op het tot stand brengen van embryo’s ten
behoeve van wetenschappelijk onderzoek. De Embryowet
kent eveneens een verbod, maar dit is tijdelijk en kan
bij algemene maatregel van bestuur worden opgeheven.
Is ratificatie van het verdrag eenmaal een feit, dan kan
dit tijdelijke verbod niet meer worden opgeheven. Op
dit moment loopt echter een onderzoek naar mogelijke
wetenschappelijke ontwikkelingen die aanleiding zouden
kunnen vormen voor het opheffen van het verbod
in de Embryowet (TK 2014/15, 34 000 XVI, nr. 106, 5).
Het Biogeneeskundeverdrag kent ook een algeheel
verbod op wijziging van het menselijke genoom. Onderzoek
en de toepassing van celkerntransplantatie ter
bestrijding van erfelijke aandoeningen in het mitochondriaal
DNA zouden daardoor volgens de bewindsvrouw
verboden worden, terwijl de Embryowet het transplanteren
van een celkern zonder aantasting van het nucle-
aire DNA naar een ontkernde gezonde donoreicel met
als doel ernstige stofwisselingsziekten te voorkomen
niet belemmert (TK 2014/15, 34 000 XVI, nr. 106, 5).
Daarnaast wordt orgaandonatie bij leven door wilsonbekwame
donoren in het verdrag beperkt tot broer en
zus van de donor. De Wet op de orgaandonatie (WOD)
staat dit echter onder voorwaarden toe ten gunste van
verwanten tot in de tweede graad, indien de donor een
zwaarwegend belang heeft bij het afwenden van het
levensgevaar bij die bloedverwant (TK 2014/15, 34 000
XVI, nr. 106, 5).

Voorts is volgens Wet op de medische keuringen (WMK)
voorspellend genetisch onderzoek voor niet-gezondheidsdoeleinden
onder voorwaarden toelaatbaar, onder
meer zolang dergelijk onderzoek geen onevenredige
inbreuk maakt op de privacy van de keurling. Daarentegen
sluit het Biogeneeskundeverdrag ieder voorspellend
genetisch onderzoek voor andere doeleinden dan medische
categorisch uit (TK 2014/15, 34 000 XVI, nr. 106,
5). Ten slotte wijst minister Schippers op de verruiming
van de mogelijkheden van medisch-wetenschappelijk
onderzoek met wilsonbekwamen en minderjarigen die
in de maak is. Op 21 december 2012 is daartoe een wetsvoorstel
tot wijziging van de Wet medisch-wetenschappelijk
onderzoek met mensen (WMOM) ingediend (TK
2014/15, 34 000 XVI, nr. 106, 5 en TK 2012/13, 33 508,
nr. 2). In het verdrag zijn die mogelijkheden echter
begrensd.

Ratificatie van een verdrag dat (op onderdelen) strijdig
is met nationale wetgeving heeft juridische consequenties.
Omdat het internationaal recht betreft, prevaleren
in dat geval de bepalingen van het verdrag.
Betreft het ook nog eens bepalingen
die naar het oordeel van de rechter een ieder
verbindend zijn, en niet alleen de staat als verdragspartij
zelf, dan moeten daarmee strijdige wettelijke voorschriften
in overeenstemming met de Grondwet (Gw) door
hem buiten toepassing verklaard worden. Dergelijke
juridische gevolgen kunnen worden uitgesloten door
het maken van voorbehouden bij een verdrag. Hiermee
moet echter terughoudend worden omgesprongen. Het
is uiteraard de bedoeling dat het nationale recht, voor
zover dat afwijkt, met het verdragsrecht in overeenstemming
wordt gebracht.

In haar brief schrijft minister Schippers dat bij ratificatie
van het Biogeneeskundeverdrag Nederland wel vijf
voorbehouden zou moeten maken, wat uitzonderlijk zou
zijn, daar volgens haar het maken van meer dan twee of
drie voorbehouden bij een verdrag internationaal zeer
ongebruikelijk is (TK 2014/15, 34 000 XVI, nr. 106,
6). Nu heeft Nederland het Biogeneeskundeverdrag
weliswaar niet geratificeerd, maar de regering heeft dit
verdrag als vertegenwoordiger van Nederland wel ondertekend.
De ondertekening van een verdrag betekent nog
geen definitieve binding van Nederland aan dat verdrag,
want daartoe is volgens onze grondwet in beginsel ook
de goedkeuring van het parlement nodig. Maar vrijblijvend
is de ondertekening van een verdrag allerminst. In
het volkenrecht betekent de ondertekening van een verdrag
dat de partij zich ertoe verbindt voor de inwerkingtreding
geen handelingen te verrichten die het verdrag
zijn voorwerp of doel zouden ontnemen (Tractatenblad
1987, 136). Indien we vervolgens bedenken dat de
ondertekening door de Nederlandse regering in 1997
heeft plaatsgevonden, dan bevreemdt het dat nadien: 1.
de Embryowet tot stand is gebracht (in 2002), 2. onderzoek
is geëntameerd naar mogelijke wetenschappelijke
ontwikkelingen die aanleiding zouden kunnen vormen
voor het opheffen van het verbod op het kweken van
embryo’s voor wetenschappelijk onderzoek, en 3. een
wetsvoorstel is ingediend ter verruiming van de mogelijkheden
van medisch-wetenschappelijk onderzoek met
wilsonbekwamen en minderjarigen. Met andere woorden,
niet alleen heeft de Nederlandse regering sinds de
ondertekening van het Biogeneeskundeverdrag nagelaten
de wetten die zich op onderdelen moeilijk verdragen
met bepalingen van dat verdrag, te weten de WOD en de
WMK, met de laatste in overeenstemming te brengen,
zij heeft zelfs nieuwe, met het verdrag strijdige initiatieven
ontplooid. Afgaand op haar gedrag is het dus maar
de vraag of de Nederlandse regering het Biogeneeskundeverdrag
ooit werkelijk serieus genomen heeft.
Had zij dat wel gedaan, dan had zij genoemde handelingen
niet verricht. Nederland had − indien nodig − kunnen volstaan met twee
voorbehouden, geen ongebruikelijk aantal, waarbij zij
opgemerkt dat veel landen een voorbehoud hebben
gemaakt bij artikel 20 van het Biogeneeskundeverdrag.
Nederland is bepaald niet het enige land met wetgeving
die voorziet in een ruimere kring van ontvangers van
organen van wilsonbekwame levende donoren.

ANDERE TIJDEN

Ooit had het er alle schijn van dat het Biogeneeskundeverdrag
wel serieus genomen werd. In 2007 liet de
toenmalige staatssecretaris van VWS, Jet Bussemaker,
de Tweede Kamer weten haast te willen maken met de
ratificatie van het verdrag (TK 2006/07, 30 800 XVI, nr.
183). Deze bewindsvrouw liet toen weten dat ‘de menselijke
waardigheid de rode draad van het ethische beleid
[vormt]’, dat mensenrechten ‘fundamenteel zijn in het
ethische beleid’, en dat zij ‘op constructieve wijze bij
kunnen dragen aan het nader tot elkaar komen als het
om de beantwoording van ethische vraagstukken gaat’
(TK 2006/07, 30 800 XVI, nr. 183, p. 28). De brief die
de Kamer toen ontving, besloot met de mededeling dat
‘het kabinet de rechten van de mens dan ook expliciet
als toets in het ethische beleid [wil] betrekken. De mensenrechten
zijn immers gegrondvest op het fundament
van ons aller menselijke waardigheid’ (TK 2006/07, 30
800 XVI, nr. 183, p. 28).

De redenen om na te denken over de morele uitgangspunten
van medisch-ethisch beleid waren en zijn legio.
De toenemende mogelijkheden van de techniek roepen
immers steeds nieuwe morele vragen en dilemma’s
op. Dankzij technologische vindingen beschikken zorgaanbieders
over steeds meer behandelmogelijkheden,
waardoor de levensduur kan toenemen. Hoewel deze
ontwikkeling beslist positief te duiden is, kan zij leiden
tot situaties waarin niet alleen patiënten en hulpverleners
maar ook de samenleving als geheel zich voor
lastige vragen gesteld weten; vragen die vooral betrekking
hebben op kwaliteit van leven. Hoever moeten we gaan met
behandelen? Wanneer moeten we stoppen? Welke belasting, pijn en
ongemak zijn aanvaardbaar? Welke behandelingen zijn
de moeite waard en welke niet meer?

Ook buiten de reguliere ‘behandelgeneeskunde’ stellen
technologische ontwikkelingen ons voor morele
dilemma’s. Dat in vitro fertilisatie (IVF) verminderd
vruchtbare wensouders toch nog een mogelijkheid
op zwangerschap biedt, is zonder meer positief. Maar
behalve nakomelingen brengt deze vorm van voortplantingsgeneeskunde
ook ‘restembryo’s’ voort: buiten de
baarmoeder bevruchte eicellen die niet worden teruggeplaatst.
Mogen deze embryo’s worden gebruikt voor
medisch-wetenschappelijk onderzoek? En zo ja, onder
welke voorwaarden? En mogen embryo’s eigenlijk worden
getest alvorens te worden teruggeplaatst? Op ernstige
genetische aandoeningen bijvoorbeeld.

Genetische testen roepen niet alleen in de voortplantingsgeneeskunde
moeilijke vragen op. Dergelijke testen
hebben nu eenmaal gevolgen. Wat willen wij eigenlijk
weten over mogelijke toekomstige ziekten? Willen wij
bijvoorbeeld weet hebben van ziekten waarvoor op dit
moment nog geen behandeling bestaat? Waarop zou wel
en waarop zou niet mogen worden getest? Genetische
kennis levert kennis op over erfelijkheidsrisico’s. Maar
staan wij wel voldoende stil bij de maatschappelijke consequenties
die deze kennis onvermijdelijk heeft?

Niet alleen technologische ontwikkelingen zijn van
invloed op medisch-ethische kwesties. Maatschappelijke
ontwikkelingen zijn evenmin zonder gevolgen gebleven.
Ook patiënten hebben zich geëmancipeerd: de dokter
is geen onaantastbare autoriteit meer en behandelrelaties
zijn niet langer gezagsrelaties. Artsen en patiënten
treden steeds vaker met elkaar in overleg over de
behandeling en steeds vaker ook vindt gezamenlijke
besluitvorming plaats. De rechten van patiënten zijn
inmiddels stevig in wetgeving verankerd. Over levensbeeindiging
op verzoek en hulp bij zelfdoding door artsen
zijn de opvattingen in de loop der jaren eveneens veranderd.
De Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en
hulp bij zelfdoding (WTL) is tot stand gebracht omdat
ondraaglijk en uitzichtloos lijden door veel mensen niet
langer gezien wordt als een lot dat tot het einde toe
gedragen moet worden (TK 2006/07, 30 800 XVI, nr.
183, p. 2).

In haar Beleidsbrief medische ethiek schreef staatssecretaris
Bussemaker destijds dat medisch-ethische vraagstukken
ons allen raken, omdat zij nauw verbonden zijn
met onze menselijke waardigheid, en met de vormgeving
van ontwikkelingen in onze maatschappij. Om die
reden werd het wenselijk geacht dat over deze onderwerpen
debat plaatsvindt. Omdat het ook onderwerpen
betreft waarover de standpunten blijvend uiteen kunnen lopen,
vond de toenmalige staatssecretaris het van belang dat alle
relevante invalshoeken aan bod kunnen komen in het
debat. Op grond daarvan zouden dan afgewogen en
zorgvuldige keuzes gemaakt kunnen worden ten aanzien
van de vraag waar we politieke grenzen trekken in de
maatschappelijke gevolgen van medische en technologische
ontwikkelingen (TK 2006/07, 30 800 XVI, nr. 183,
p. 3).

Autonomie, de beschermwaardigheid van het leven
en goede zorg werden door Bussemaker aangewezen
als gelijkwaardige waarden die centraal staan in het
medisch-ethische debat. Soms vullen deze waarden
elkaar aan. Zo houdt goede zorg onder meer in dat de
patiënt goede informatie krijgt over een voorgestelde
behandeling, zodat hij of zij autonoom een beslissing
kan nemen. Maar soms vullen die waarden elkaar minder
goed aan en is het zoeken naar evenwicht moeilijk. Autonomie
en de bescherming van het leven zijn waarden
die niet altijd zonder meer in de richting van eenzelfde
antwoord wijzen (TK 2006/07, 30 800 XVI, nr. 183, p. 3).
Deze waarden golden ten tijde van het verschijnen van
de Beleidsbrief in 2007 al jarenlang als beleidsuitgangspunten.
Om tot concrete beleidsvoornemens te komen,
met betrekking tot medisch-wetenschappelijk onderzoek
met proefpersonen, de opslag van lichaamsmateriaal
in biobanken, genetisch screenen, de kinderwens van
mensen met een verstandelijke handicap etc., zullen
die waarden verschillend gewogen moeten worden.
Werkelijk vernieuwend aan die brief van Bussemaker
uit 2007 was het inzicht dat om de menselijke waardigheid
daadwerkelijk te beschermen concretere invulling
van autonomie, beschermwaardigheid van het leven en
goede zorg voortdurend nodig is, en dat de rechten van
de mens bij die invulling cruciaal zijn. Internationale
verdragen werden daarom van groot belang geacht voor
de medische ethiek (TK 2006/07, 30 800 XVI, nr. 183,
p. 6). Het toenmalige kabinet gaf er dan ook blijk van
positief te staan tegenover bevordering van de ratificatie
van het Biogeneeskundeverdrag, dat mensenrechten,
biologie en geneeskunde expliciet met elkaar verbindt.
Toegegeven, dat kabinet had een andere politieke kleur,
en over de uitgangspunten van medisch-ethisch beleid
kan en mag uiteraard anders gedacht worden, maar de
belangrijkste argumenten waarmee het huidige kabinet
dit mensenrechtenverdrag terzijde schuift hebben niets
van doen met verschillen in partijpolitieke of morele
opvattingen. De argumenten deugen gewoonweg niet.

GELIJKE TOEGANG TOT ZORG

Minister Schippers richt haar pijlen voornamelijk op
twee algemene, maar wezenlijke bepalingen van het
verdrag. Het betreft de bepaling die toeziet op het primaat
van het menselijk wezen (artikel 2) en die welke
betrekking heeft op gelijke toegangsmogelijkheden tot
de gezondheidszorg (artikel 3). In de laatste bepaling
is aangegeven dat de verdragspartijen ‘rekening houdend
met de behoefte aan gezondheidszorg en met de
beschikbare middelen, de nodige maatregelen teneinde,
binnen hun jurisdictie, zorg te dragen voor gelijke
toegangsmogelijkheden tot gezondheidszorg van passende
kwaliteit’. Deze bepaling zou volgens het kabinet
burgers in staat stellen om bij de rechter af te dwingen
dat iedere medische voorziening voor iedereen gelijkelijk
beschikbaar gesteld wordt. Daarmee zou
beperkte bekostiging van bepaalde medische ingrepen
of het stellen van prioriteiten bij bepaalde behandelingen
onmogelijk worden (TK 2014/15, 34 000 XVI, nr. 106, p. 4).

Deze interpretatie van artikel 3 van het Biogeneeskundeverdrag
is apert onjuist. Blijkens de zinsnede ‘rekening
houdend (…) met de beschikbare middelen’ kan de
staat dergelijke keuzes ook na ratificatie wel degelijk
blijven maken. Het blijft aan de staten om uit te maken
welke gezondheidszorg als noodzakelijk geldt, en voor
iedereen toegankelijk moet zijn, en welke niet. De
middelen die hen ter beschikking staan, zullen daarbij
medebepalend zijn. De bij de Raad van Europa aangesloten
staten zijn niet allemaal zo welvarend en bovendien
is eigen aan gezondheidszorg, ook aan noodzakelijke
gezondheidszorg, dat de vraag het aanbod altijd overtreft.
Ook de opstellers van het Biogeneeskundeverdrag
hebben heus wel begrepen dat de middelen die voor
gezondheidszorg uitgetrokken kunnen worden, beperkt
zijn. Er is namelijk nooit genoeg gezondheidszorg om in
alle behoeftes te voorzien. Er zullen zelfs altijd mensen
zijn die verstoken blijven van de noodzakelijke gezondheidszorg
die zij objectief gezien nodig hebben (Buijsen
2010, 61-68; Fleck 2009).

Gegeven de onvermijdelijke schaarste is verdeling van
noodzakelijke gezondheidszorg naar behoefte nimmer
een optie. Staten mogen eigen bijdragen vragen, staten
mogen besluiten bepaalde noodzakelijke voorzieningen
niet collectief te financieren, staten mogen leeftijdsgrenzen
stellen aan dure verrichtingen, staten mogen
mensen met zeldzame aandoeningen peperdure ‘weesgeneesmiddelen’
onthouden, etc. Patiënten vinden bij
de allerhoogste Europese rechter geen gehoor indien
zij toegang claimen tot voorzieningen van gezondheidszorg
die niet rijmen met de beleidskeuzes die een staat
gemaakt heeft, heeft moeten maken, en ook mag maken
(EHRM 8 juli 2003, appl. no. 27677/02). Artikel 3 van
het Biogeneeskundeverdrag zal daarin geen verandering
brengen.

Echter, binnen de keuzes die een staat met betrekking
tot gezondheidszorg kan en mag maken, geldt in de
context van toegang tot noodzakelijke voorzieningen
het gebruik van andere criteria dan behoefte wel degelijk
als discriminatoir. Slechts verschillen in objectieve
behoefte aan medische zorg, dat wil zeggen: in behoefte
aan noodzakelijke gezondheidszorg zoals vastgesteld aan
de hand van objectieve medische criteria, rechtvaardigen
verschil in toegang. Eenvoudig gezegd: degene die
een noodzakelijke voorziening het hardst nodig heeft,
staat bovenaan de wachtlijst (Buijsen 2010, 61-68). Sinds
wanneer heeft de Nederlandse regering problemen
met een dergelijk idee van gelijke toegang tot gezondheidszorg?
En zelfs wanneer artikel 3 van het Biogeneeskundeverdrag
‘een ieder verbindend’ zou zijn, hoe bezwaarlijk kan het zijn dat de
patiënt die meent te worden gediscrimineerd de mogelijkheid
heeft om zich tot de rechter te wenden?

MENSELIJKE WAARDIGHEID

Werkelijk verontrustend zijn de terloopse opmerkingen
in de Kamerbrief over menselijke waardigheid. In artikel
2 van het Biogeneeskundeverdrag valt te lezen dat
‘de belangen en het welzijn van het menselijk wezen
boven het uitsluitende belang van de samenleving en
de wetenschap [gaan]’. In de brief van de Minister van
Volksgezondheid wordt een bepaling die het welzijn van
individuen onverkort boven het belang van de samenleving
stelt, echter een ‘knelpunt’ genoemd (TK 2014/15,
34 000 XVI, nr. 106, p. 3). De interpretatie die in de
brief aan de bepaling gegeven wordt, is zonder meer
juist: het welzijn van individuen gaat inderdaad voor.

Maar de kwalificatie, als zou dit een problematische
gedachte zijn, is uiterst merkwaardig. Het beginsel van
het primaat van het individu is immers wezenlijk aan de
hele mensenrechtenidee! Waardigheid is inderdaad het
fundament van de mensenrechten, en wel van alle mensenrechten
(Buijsen 2012, 519-533). Naar waardigheid
wordt verwezen in de preambules van vrijwel alle mensenrechtenverdragen,
of ze nu tot stand komen binnen
het raamwerk van de Verenigde Naties of binnen dat van
de Raad van Europa, of het nu gaat om klassieke vrijheidsrechten
of om sociale grondrechten. Schendt men
een mensenrecht, of het nu het recht op privacy is (een
klassiek vrijheidsrecht) of dat op toegang tot noodzakelijke
gezondheidszorg (een sociaal grondrecht), dan tast
men per definitie de waardigheid aan van individuele
mensen (Buijsen 2012, 525-527).

Het revolutionaire van de mensenrechtenidee is dat
waardigheid individuele mensen toekomt, en wel alle
mensen in gelijke mate. Waardigheid is in het mensenrechtenrecht
nu eenmaal een attribuut van menselijke
individuen en niet van andere entiteiten. Slechts de
individuele mens is subject van waardigheid. Waardigheid
komt niet de menselijke soort toe, niet een
gemeenschap van mensen of een cultuur, niet een ras
of een klasse, en niet één enkel welbepaald menselijk
individu. Belangen als die van de menselijke soort, van
het Westen, van het Germaanse ras, van de arbeidersklasse
of van een of andere autocratische heerser gaan
die van individuele mensen nimmer te boven (Buijsen
2012, 525-527). Wanneer gezegd wordt dat groepen van
mensen of collectiviteiten geen subject van waardigheid
in mensenrechtelijke zin kunnen zijn, is natuurlijk niet
gezegd dat de belangen van individuele mensen niet
tegen elkaar zijn af te wegen (College voor de Rechten
van de Mens 2015, 3).

Respect voor menselijke waardigheid is de meest basale
norm die het recht kent. Het erkennen van mensenrechten
is het concretiseren van die abstracte norm.
Een staat die mensenrechten erkent, en menselijke
waardigheid daarmee aanvaardt als hét fundament van
de rechtsorde, spreekt zich uit tegen iedere vorm van
instrumentalisering van de individuele mens, in het volle
besef van het onnoemelijke leed dat a priori onderschikking
van diens belangen kan bewerkstelligen (Buijsen
2012, 530-532). Artikel 2 van het Biogeneeskundeverdrag
doet niets meer dan er op wijzen dat ook biomedische
technologie en wetenschap dat gevaar herbergen.
Het zou zorgelijk zijn wanneer het kabinet vindt dat het
met dat gevaar wel meevalt. Maar dáár wordt in de brief
van minister Schippers met geen woord over gerept.
Wel heeft het er alle schijn van dat mensenrechten in
het algemeen, en het belang dat zij uiteindelijk dienen,
gewoonweg niet begrepen worden. En dat is méér dan
zorgelijk.

SLOTSOM

29 van de 47 lidstaten van de Raad van Europa hebben
het Biogeneeskundeverdrag inmiddels geratificeerd,
veelal zonder voorbehouden. De Nederlandse regering
heeft in het verleden meermaals aangekondigd werk te
zullen maken van de ratificatie van het Biogeneeskundeverdrag.
Hoewel er achteraf gezien misschien vraagtekens
te zetten zijn bij de oprechtheid van het voornemen
tot ratificatie, heeft zij de inzet voor een mensenrechtelijke
fundering van het medisch-ethische beleid in ieder
geval met de mond beleden. Het huidige kabinet komt
op het voornemen tot ratificatie terug en hanteert daarbij
ondeugdelijke argumenten die betrekking hebben
op de meest wezenlijke verdragsbepalingen. Het eerste
argument berust op misvattingen omtrent het recht op
gelijke toegang tot noodzakelijke gezondheidszorg, het
tweede komt welbeschouwd neer op miskenning van de
hele mensenrechtenidee.

LITERATUUR

1. Artikel 18 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht tussen Staten en internationale organisaties of tussen internationale
organisaties (Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht), Wenen, 21 maart 1986, Trb. 1987, 136.
2. Buijsen M. De rechtvaardige verdeling van gezondheidszorg. In: Socialisme & Democratie 2010/10-11, p. 61-68.
3. Buijsen M. Ongrijpbare waardigheid. Kanttekeningen bij een fundamenteel rechtsbegrip. In: Foblets MC e.a. (red.) Liber Amicorum
René Foqué. Gent: Larcier/Boom Juridische uitgevers, 2013, p. 519-533.
4. College voor de Rechten van de Mens. Rapportage Mensenrechten 2012. Utrecht 2013.
5. EHRM 8 juli 2003, appl. no. 27677/02 (Sentgens/Nederland), NJCM-Bulletin 2004, p. 54 (m. nt. Hendriks).
6. College voor de Rechten van de Mens. Brief aan de Tweede Kamer over het afzien van ratificatie van het Biogeneeskundeverdrag,
1 april 2015. Te vinden op: http://www.mensenrechten.nl/publicaties/detail/35472
7. Fleck LM. Just Caring. Health care rationing and democratic deliberation. New York: Oxford University Press, 2009.
8. Kamerstukken I 2014/15, 34 000 XVI, nr. E.
9. Kamerstukken II 2014/15, 34 000 XVI, nr. 106.
10. Kamerstukken II 2012/13, 33 508, nr. 2.
11. Kamerstukken II 2006/07, 30 800 XVI, nr. 183.
12. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de waardigheid van het menselijk wezen met betrekking tot de toepassing van de biologie en de geneeskunde (Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde, Biogeneeskundeverdrag). Oviedo, 4 april 1997, Trb. 1997, 113.

Samenvatting

Het kabinet heeft besloten het Biogeneeskundeverdrag niet aan het parlement ter goedkeuring voor te leggen. Hiermee is zij teruggekomen op haar voornemen om dit verdrag te ratificeren. Ofschoon de regering internationaalrechtelijke verankering van de
bescherming van mensenrechten op het terrein van de biogeneeskunde altijd met de mond beleden heeft, staat haar gedrag sinds de ondertekening op gespannen voet met de inhoud van het verdrag. De argumenten waarmee dit kabinet het verdrag uiteindelijk terzijde schuift, zijn op misvattingen gestoeld en duiden op onbegrip van de mensenrechtenidee als zodanig.
Trefwoorden: Biogeneeskundeverdrag, mensenrechten, menselijke waardigheid.

Summary

The Dutch cabinet has decided not to proceed with the ratification of the Biomedicine Convention. In doing so it has reversed its
original policy. Although the government has always propagated international human rights protection in the area of biomedicine, a
closer look reveals that its conduct as a signatory has not been in line with the provisions of the treaty. The arguments used to dismiss
the Biomedicine Convention clearly indicate a fundamental misunderstanding of human rights as such.

Reacties uitgeschakeld voor Nederland en het Biogeneeskundeverdrag

Van een recht op leven naar een recht op abortus?

PVH 16e jaargang – 2009 nr. 1, p. 002-007 Door Dr M. de Blois Universitair hoofddocent bij de Universiteit Utrecht (Rechtsgeleerdheid) INLEIDING In 2007 heeft een van de meest vooraanstaande…

PVH 16e jaargang – 2009 nr. 1, p. 002-007

Door Dr M. de Blois
Universitair hoofddocent bij de Universiteit Utrecht
(Rechtsgeleerdheid)

INLEIDING

In 2007 heeft een van de meest vooraanstaande organisaties op het
gebied van de rechten van de mens, Amnesty International (AI), een
beleidswijziging doorgevoerd. Voortaan zal zij zich ook inzetten voor
straffeloosheid van abortus. Naast het bevorderen van het respect voor de rechten van de
mens wordt nu ook het schenden daarvan een speerpunt van deze organisatie,
zo moeten we concluderen. Natuurlijk wordt een en ander nog wat wollig
geformuleerd, maar als het er op aan komt zet Amnesty zich in voor
het opheffen van juridische belemmeringen die in (helaas slechts sommige)
landen bestaan als het gaat om het beëindigen van het leven van mensen
voor de geboorte. Het voorstel daartoe van het Uitvoerend Comité gedaan
in april 2007 werd officieel aanvaard door de Internationale Vergadering
in augustus 2007. Tekenend is dat AI zich al eerder verzette tegen
de uitspraak van het Amerikaanse Supreme Court waarbij het verbod op partial
birth abortus in stand werd gelaten. (‘Partial birth’ is een methode waarbij in
de laatste fase van de zwangerschap – na 20 weken – de geboorte van het kind
wordt opgewekt waarna het gedood wordt door de inhoud van de schedel af te zuigen).1
Deze opmerkelijke positiebepaling is exemplarisch voor de ontwikkelingen die zich
aftekenen op het terrein van de abortus provocatus in het internationale recht inzake
de rechten van de mens.

Die ontwikkelingen wil ik beschrijven in drie gedeelten. Ik begin met
een uiteenzetting van de vanuit het pro-life perspectief ‘ideale’ interpretatie
van het recht op leven in verband met de bescherming van ongeborenen.
Vervolgens schets ik de hoofdlijn van de stand van het recht zoals die
blijkt uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de
mens. In de derde plaats wijs ik op nieuwe ontwikkelingen die laten zien
hoezeer het recht inzake de rechten van mens op dit punt in beweging is.

DE ‘IDEALE’ INTERPRETATIE

Wanneer we kijken naar de belangrijke declaraties en verdragen op het
gebied van de rechten van de mens, dan zien we dat het recht op leven
van een ieder daarin een prominente plaats inneemt. Denk bijvoorbeeld
aan artikel 2 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten
van de mens en de fundamentele vrijheden (1950) (EVRM) (‘Het recht
van een ieder op leven wordt beschermd door de wet’)2 en
artikel 6 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke
rechten (1966) (IVBPR). Het ligt gelet de kennis niet alleen van de
tradities op het gebied van de moraal maar ook van de biologie voor
de hand onder ‘een ieder’ ook het ongeboren kind te begrijpen. Waardevolle elementen
voor een dergelijke interpretatie van artikel 2 EVRM vinden we in de
dissenting opinion van de (toenmalige) Duitse rechter Ress in het Europees
Hof voor de rechten van de mens, in de hieronder nog te bespreken zaak van Vo
tegen Frankrijk. Ress gaat uit van artikel 31 lid 1 van het Weense
Verdragen Verdrag, dat stelt dat verdragen moeten worden uitgelegd
in overeenstemming met de gewone betekenis van de daarin gebruikte termen in hun context
en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Juristen hebben
volgens hem onder de term ‘everyone’ altijd mede de mens vóór
zijn geboorte begrepen. Verder hebben zij ‘life’ verstaan
als het leven dat begint bij de conceptie, wanneer zich een onafhankelijk
bestaan gaat ontwikkelen, tot aan de dood. De geboorte is dan slechts
een fase in de ontwikkeling. Ress is niet overtuigd door het argument
dat de structuur van artikel 2 en met name de daarin opgenomen uitzonderingen
duidelijk maken dat alleen reeds geboren mensen onder deze bepaling
vallen.

Het feit dat verschillende bepalingen uit de Conventie slechts
van toepassing kunnen zijn op reeds geboren mensen staat er niet aan in
de weg dat de eerste zin van artikel 2 de bescherming van het menselijk leven vanaf
het prilste begin omvat. Ress wijst ook op een uitspraak van het Europees
Hof voor de rechten van de mens over artikel 8 (recht op privacy),
waarin gesproken wordt over de bescherming van de gezondheid van moeder èn
kind gedurende de zwangerschap. Hij stelt verder dat uit verschillende
recente conventies op biogenetisch terrein (zie hieronder) en uit het
verbod van het reproductief klonen van mensen in artikel 3 lid 2 d
van het Handvest van de Grondrechten van de EU opgemaakt kan worden dat
de bescherming van het menselijk leven zich uitstrekt tot de beginfase
daarvan. Bij de uitleg van het EVRM, dat als ‘living instrument’ wordt
opgevat, moeten deze nieuwe ontwikkelingen volgens Ress worden meegenomen.
Ook al zou de gewone betekenis van menselijk leven in Artikel 2 niet
helemaal duidelijk zijn, dan nog moet er sprake zijn van bescherming,
gelet ook op technieken voor genetische manipulaties en de onbeperkte productie
van embryo’s voor verschillende doeleinden. Ress en zijn medestanders
in het Hof hebben de meerderheid van de rechters echter niet kunnen
overtuigen van hun uitleg van artikel 2 EVRM.

Duidelijker nog dan artikel 2 EVRM is artikel 4 van het Amerikaanse
Verdrag inzake de Rechten van de Mens (1969) – een verdrag waarbij
veel staten op het Westelijk Halfrond partij zijn. Daarin wordt met
zoveel woorden van het recht op leven gezegd: ‘Dit recht wordt beschermd
door de wet, en wel in het algemeen vanaf het moment van de conceptie’3 Een
vergelijkbare expliciete verwijzing naar het recht op leven van de
ongeborene vinden we in de Verklaring inzake de Rechten van het Kind
(1959), die in de Preambule verwijst naar de rechtsbescherming vóór
de geboorte, een passage die letterlijk wordt geciteerd in de Preambule
van het in 1989 tot stand gekomen Verdrag inzake de Rechten van het
Kind, waarin wordt overwogen dat ‘het kind op grond van zijn lichamelijke
en geestelijke onrijpheid bijzondere bescherming en zorg nodig heeft,
met inbegrip van geëigende wettelijk bescherming, zowel vóór
als na zijn geboorte’4 (mijn cursivering MdB). In het licht
hiervan zouden dan de relevante artikelen van dat Verdrag geïnterpreteerd
moeten worden, zoals artikel 1, dat een kind definieert als elk menselijk
wezen (‘human being’) onder de 18 en artikel 6, dat van elk
kind het inherente recht op leven erkent.

Steun voor de hier voorgestane interpretatie kunnen we vervolgens vinden
in de Conventie inzake de Rechten van de Mens en de Bio-geneeskunde (1997),
dat in artikel 18 lid 1 bepaalt dat wanneer de wetgeving onderzoek van
embryo’s in vitro toelaat, voorzien moet worden in een adequate
bescherming van het embryo. Lid 2 van het zelfde artikel verbiedt de creatie
van menselijke embryo’s voor onderzoeksdoeleinden. Een additioneel
Protocol uit 1998 verbiedt het ‘klonen’ van menselijke wezens.
Een ander additioneel Protocol uit 2005, met betrekking tot biomedisch
onderzoek strekt de waarborgen in dat verband uit tot foetussen en embryo’ s in
vivo. Dit zijn stuk voor stuk argumenten voor de rechtsbescherming
van ongeborenen.

DE STAND VAN HET RECHT

De hiervoor genoemde argumenten voor een interpretatie die de bescherming door
relevante bepalingen uitstrekt tot mensen vanaf de conceptie en in ieder geval
tot de periode vóór de geboorte zijn geen gemeengoed. Dat wordt
duidelijk als we letten op de jurisprudentie van de internationale en nationale
organen die geroepen zijn uitleg te geven aan die bepalingen. Exemplarisch is
in dat verband de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens.
In het arrest in de zaak van Vo tegen Frankrijk van 8 juli 2004 heeft
het Hof voor het eerst in zijn bestaan een uitspraak gedaan over de betekenis
van artikel 2 EVRM voor het leven van een ongeboren kind.5 Het feitencomplex dat aanleiding
gaf tot de uitspraak is een tragische geschiedenis. Kort samengevat ging het
om een persoonsverwisseling in een ziekenhuis te Lyon, die aanleiding gaf tot
medische fouten, als gevolg waarvan de zwangerschap van de klaagster naar medisch
oordeel niet kon worden voortgezet. Deze werd dan ook op gezondheidsgronden beëindigd.

De klaagster en haar partner dienden een strafklacht in tegen de verantwoordelijke
arts op basis van ‘onopzettelijk mishandeling’ van de klaagster en ‘onopzettelijke
doodslag’ ten aanzien van haar ongeboren kind. De strafrechter in Lyon
oordeelde op 3 juni 1996 dat een foetus van 20 tot 21 weken niet levensvatbaar
is en derhalve niet als een ‘menselijk persoon’ of als een ‘ander’ beschouwd
kon worden. Daarom was voor wat betreft de dood van het ongeboren kind niet voldaan
aan de delictsomschrijving. In appel kwam het Lyonese Hof van Beroep in een uitspraak
van 13 maart 1997 tot een andere conclusie. Het meende dat de ongeborene wel
onder de bescherming van de strafwet valt en veroordeelde de arts.
Het Hof van Cassatie in Parijs vernietigde op zijn beurt in een arrest van 30
juni 1999 deze uitspraak en oordeelde dat de feiten waarvan de arts verdacht
werd niet vielen onder de delictsomschrijving.
Op 20 december 1999 diende Mevrouw Vo een klacht in tegen Frankrijk bij het Europese
Hof voor de rechten van de mens wegens schending van artikel 2 EVRM.

Het Hof stelde in zijn uitspraak van 8 juli 2004 dat artikel 2 EVRM anders dan
artikel 4 van de Amerikaanse Conventie zwijgt over de temporele begrenzingen
van het recht op leven. Ook wordt de aanduiding van het subject van dit recht
niet nader gedefinieerd. Het Hof verwees naar eerdere uitspraken van de toenmalige
Europese Commissie voor de rechten van de mens die overwoog dat indien al aan
de ongeborene een recht op leven zou toekomen dit impliciet beperkt wordt door
de rechten van de moeder. In die jurisprudentie wordt de mogelijkheid niet uitgesloten
dat in bepaalde omstandigheden waarborgen zich uitstrekken tot het ongeboren
kind. De onderhavige zaak verschilde naar het oordeel van het Hof van die andere
zaken nu het ging om een vrouw die de zwangerschap wilde uitdragen en wier kindje
levensvatbaar en gezond was. De afbreking van de zwangerschap was het gevolg
van een fout van een arts. Het Hof oordeelde in meerderheid dat het niet raadzaam
was om te interveniëren in het debat rondom de vraag wie als ‘persoon’ moet
worden beschouwd en wanneer het leven begint, gelet op de diversiteit van meningen
in de verschillende verdragsstaten over het moment dat het leven begint. Aan
de verdragsstaten moet daarom een ruime mate van discretie worden gelaten om
zelf te bepalen wanneer de rechtsbescherming begint. Dat valt volgens de meerderheid
van het Hof binnen de aan de verdragsstaten toekomende beoordelingsmarge (‘margin
of appreciation’). De meerderheid was daarom van mening dat het niet wenselijk
en evenmin mogelijk is voor het Hof in abstracto een uitspraak te doen over de
vraag of het ongeboren kind als persoon moet worden beschouwd in verband met
artikel 2 EVRM. Ten aanzien van het voorliggende geval overwoog het Hof verder
dat zelfs als men zou aannemen dat de bescherming van artikel 2 zich uitstrekt
tot de ongeborene, dat dan nog de Franse staat voor voldoende protectie heeft
gezorgd, nu de vrouw de mogelijkheid had gehad om een schadevergoedingsactie
bij de administratieve rechter in te stellen in verband met de nalatigheid van
de arts. Het is teleurstellend dat het Hof, dat is ingesteld om mensenrechten
te beschermen, op zo’n cruciaal punt als de levensbescherming van de ongeborene
geen positie wilde kiezen. De gedachte daarachter is dat het EVRM niet bedoeld
is om een uniformering tot stand te brengen waar het om de bescherming van de
mensenrechten gaat, maar dat het verdrag slechts voorziet in een minimum standaard.
Wanneer staten daaraan voldaan hebben, kan er variëteit bestaan ten aanzien
van de mate waarin verdere bescherming geboden wordt. Het is echter het Hof zelf
dat bepaalt wat binnen die ‘margin’ valt. Daarbij is het zeker niet
zo dat het alles waarover eenstemmigheid tussen de verdragsstaten ontbreekt buiten
het bereik van zijn kritiek plaatst. Integendeel. Op allerlei terreinen heeft
het Hof het voortouw genomen, ondanks het ontbreken van eenstemmigheid tussen
de verdragsstaten. Dat is natuurlijk ook onvermijdelijk wil er sprake zijn een
toegevoegde waarde van een internationaal handhavingsmechanisme op het gebied
van de mensenrechten. Een verwijzing naar het ontbreken van consensus heeft dan
ook iets van een zwaktebod.

Uiteraard zou de ondubbelzinnige uitspraak dat artikel 2 zich uitstrekt tot de
ongeborene een schok teweeg hebben gebracht in Europa, waar behoudens enkele
uitzonderingen (zoals bijvoorbeeld Ierland, Andorra en Malta) de rechtsbescherming
van de ongeborene uiterst beperkt tot nihil is. Van een Hof dat staat voor de
bescherming van de rechten van de mens zou echter verwacht mogen worden dat het
de moed opbrengt om dwars tegen de heersende trend in het recht van de allerzwaksten
te beschermen.
Het arrest van het Hof blijkt gelet op de separate en dissenting opinions die
aan de uitspraak zijn gehecht een soort middenweg tussen uitersten. De opvatting
dat de bescherming van artikel 2 zich ook uitstrekt tot de ongeborene heb ik
hiervoor aan de hand van de dissenting opinion van Ress, waarbij zich enkelen
van zijn collega’s aansloten al besproken.

Daartegenover stond een aantal rechters dat de opvatting huldigde dat het leven
van het ongeboren kind uitdrukkelijk niet valt onder artikel 2. Onder hen was
ook de toenmalige Nederlandse rechter in het Hof Thomassen, thans lid van de
Hoge Raad. Latere uitspraken van het Hof geven geen perspectief op een meer positieve
benadering van het Hof ten aanzien van het recht op leven van de ongeborene,
zoals blijkt uit de zaak van Evans tegen het Verenigd Koninkrijk.6 Hier
ging het om een conflict tussen de genetisch ouders van ingevroren embryo’s. Na
het verbreken van hun relatie weigerde de man toestemming om deze te gebruiken,
met als juridisch gevolg de plicht voor de betreffende kliniek om de embryo’s
te vernietigen. De vrouw vocht dit aan in een procedure waarin ook een beroep
werd gedaan op artikel 2 EVRM. Zonder vrucht helaas. Het Europees Hof, waaraan
de zaak uiteindelijk werd voorgelegd, verwees in zijn oordeel van 10 april 2007
naar het in de zaak van Vo tegen Frankrijk geconstateerde gebrek aan Europese
consensus ten aanzien van het begin van de bescherming van het recht op leven
en de daaraan verbonden ‘margin of appreciation’ van de afzonderlijke
verdragsstaten. Naar Engels recht bestond er geen recht op leven van het embryo.
Zonder verdere uitweiding concludeerde het Hof dat bijgevolg artikel 2 EVRM niet
geschonden was.7

NAAR DE ERKENNING VAN EEN ‘MENSENRECHT’ OP ABORTUS

In hierboven genoemde procedure in de zaak van Vo tegen Frankrijk kregen twee
niet-gouvernementele organisaties conform de procedureregels van het Hof de gelegenheid
door middel van een schriftelijke bijdrage deel te nemen aan de procedure. Het
ging om het Center for Reproductive Rights (CRR) en de Family Planning
Association(FPA). Beide organisaties hebben een duidelijk pro-choice,
dat wil zeggen een pro-abortus standpunt naar voren gebracht. De genoemde organisaties
pleiten voor de erkenning van een recht op abortus als mensenrecht in het kader van wat verhullend ‘ reproductive rights’ genoemd worden. Onder reproductieve rechten wordt altijd een recht op abortus begrepen.8 Dankzij een voortreffelijke organisatie, een sterk internationaal
netwerk, juridische expertise en niet te vergeten een bijna ‘religieuze’ ijver
voor het gestelde doel, slagen genoemde en ook andere non-gouvernementele pro-abortus
organisaties er steeds meer in de ontwikkeling van het recht te beïnvloeden. Documenten die een aantal jaren geleden in de Congressional Record van het Amerikaanse Congres zijn gepubliceerd
werpen licht op de door CRR in dat verband gevolgde strategie.9 Om te beginnen
wil men de uitlegging van de bestaande rechtsnormen beïnvloeden. De hierboven genoemde
interventie in een procedure voor het Europese Hof voor de rechten van de mens
is daarvan een voorbeeld. Een andere mogelijkheid in dat verband is het zenden
van rapporten aan internationale organen die toezien op de naleving van de verplichtingen
van staten onder mensenrechtenverdragen. Ook ondersteunt men procedures voor
nationale rechters, zoals bijvoorbeeld bij het Colombiaanse Constitutionele Hof,
toen daar de verenigbaarheid van de abortus met de constitutie getoetst moest
worden.10 Verder beoogt men de ontwikkeling van het internationale gewoonterecht
en het verdragsrecht in de door het CRR gewenste richting te beïnvloeden.
We moeten hierbij niet vergeten dat de acties van het CRR en andere organisaties
in toenemende mate steun verkrijgen van politici bij hun ijveren voor een ‘recht
op abortus’.

Het is zorgelijk hoezeer internationale bij verdrag ingestelde organen die toezien op de naleving van mensenrechten de benadering van de hiervoor genoemde NGO’s
(non-gouvernementele organisaties) overnemen. Ik noem een paar voorbeelden.
Reeds in 1999 bekritiseerde het Mensenrechtencomité (ingesteld bij het
IVBPR) landen als Chili en Costa Rica voor het strafbaarstelling van abortus
en deed het de aanbevelingen uitzonderingen op het onvoorwaardelijke verbod te
introduceren.11 Recenter, in 2004, werd Polen bekritiseerd vanwege de na het
herstel van de democratie ingevoerde strafrechtelijke bescherming van het ongeboren
leven.
Het Comité stelde zonder omwegen dat dit land zijn wetgeving en praktijk
ten aanzien van abortus zou moeten liberaliseren.12 Recentelijk kreeg Nicaragua
de kritiek van het Comité over zich heen in verband met het in 2006 geïntroduceerde
verbod op abortus.13 In het kader van de bij het IVBPR voorziene individuele
klachtenprocedure heeft hetzelfde Comité een wettelijk verbod op abortus in strijd geoordeeld
met onder andere het verbod van foltering en van onmenselijke en vernederende
behandeling (art. 7), het recht op privacy (art. 17) en – nota bene – de
rechten van kinderen (art. 24)!14 Hierbij moet wel worden opgemerkt dat het om
een exceptioneel geval ging (een foetus met anencefalie).

Het Mensenrechtencomité staat niet alleen. Het Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten ingesteld om toezicht te houden op het gelijknamige Verdrag, gaf al in 1998 blijk van zijn bezorgdheid over de Poolse abortuswetgeving, waarbij restricties waren ingevoerd ten aanzien van abortussen op economische en sociale gronden. Het Comité bekritiseerde ook Nepal vanwege het aldaar geldende onvoorwaardelijke verbod op abortus.15

Het derde toezichthoudende orgaan dat genoemd moet worden is het Comité tot
Uitbanning van alle Vormen van Discriminatie tegen Vrouwen, ingesteld bij het
gelijknamige Verdrag (in de wandeling ‘Vrouwenverdrag’). In een Algemene
Aanbeveling betreffende Vrouwen en Gezondheid, aangenomen in 1999, worden de
verdragsstaten opgeroepen wetten af te schaffen die medische procedures die alleen
voor vrouwen relevant zijn criminaliseren. De betekenis van deze verhullende
en omslachtige formulering wordt verderop in de Aanbeveling verduidelijkt als
de verdragsstaten wordt aanbevolen om wetgeving die sancties oplegt aan vrouwen
die een abortus ondergaan aan te passen.16 Dit standpunt komt terug in de commentaren
van het Comité op de rapporten die verdragsstaten periodiek uitbrengen
over de wijze waarop zij het ‘Vrouwenverdrag’ implementeren. Zo kreeg
in 2001 Andorra ervan langs vanwege haar de abortuswetgeving die vrouwen zou
dwingen onveilige en clandestiene vruchtafdrijvingen te ondergaan,17 terwijl
het in 2007 ook bij dit Comité de beurt was aan Nicaragua.18

We moeten bedenken dat de hier genoemde toezichthoudende organen niet bevoegd zijn om juridisch bindende besluiten te nemen. Niettemin gelden ze als gezaghebbend
waar het gaat om de uitleg van de relevante verdragsbepalingen, die uiteraard
voor de verdragsstaten wèl bindend zijn. Er is onmiskenbaar een trend
waarneembaar in de richting van de erkenning van abortus als een mensenrecht.

Dat geldt niet alleen voor de mondiale mensenrechtenkaders. Die trend wordt ook
zichtbaar in Europa. Op 16 april 2008 heeft de Parlementaire Assemblee van de
Raad van Europa een resolutie aanvaard waarin de lidstaten van die 47 staten
omvattende organisatie worden opgeroepen abortus binnen redelijke zwangerschapstermijnen
te ‘decriminaliseren’ voorzover zij dat nog niet gedaan hebben. Alweer, zo’n
resolutie is geen bindende tekst. Het is echter wel een signaal, waarvan gevreesd
moet worden dat het wordt opgepikt door nationale of internationale rechters
als zij geroepen worden om artikel 2 (recht op leven) van het in het kader van
de Raad van Europa tot stand gebrachte EVRM (zie boven) ui te leggen. De terughoudendheid
ten aanzien van abortus in de Europese verbanden lijkt voorbij. We moeten hierbij
bedenken dat het overgrote deel van de 47 lidstaten van de Raad van Europa abortus
provocatus volledig of in belangrijke mate gelegaliseerd heeft. De pijlen van
de Europese pro-abortus politici richten zich op de staten waarin de strafrechtelijke
bescherming van het ongeboren leven geheel of in belangrijke mate in tact is:
Andorra, Ierland, Malta, Monaco en Polen.

Ook in het ‘andere Europa’, dat van de Europese Unie – het verband van 27 Europese staten – is de pro-abortus lobby actief om de ontwikkeling van het recht te beïnvloeden, ook al is het evident dat de Unie op het terrein van abortus gelet op de verdragen geen bevoegdheid heeft. Niettemin heeft het Europees Parlement nog zeer onlangs, op 14 januari 2009, zich uitgesproken vóór
de erkenning van een recht op abortus. Deze vinden we, min of meer verscholen,
in een omvangrijke resolutie betreffende de situatie van de fundamentele rechten
in de Unie in de periode 2004-2008. Onder punt 60 wordt overwogen: [Het Parlement] ‘onderstreept de noodzaak de bevolking bewuster te maken van het recht op seksuele
en reproductieve gezondheidszorg, en doet een beroep op de lidstaten om erop
toe te zien dat vrouwen deze rechten volledig kunnen uitoefenen, om adequate
seksuele voorlichting, informatie en diensten voor vertrouwelijk advies in te
voeren en de toegang tot contraceptiemethoden te vergemakkelijken ten einde niet-gewenste
zwangerschappen en gevaarlijke en illegale abortussen te voorkomen en de praktijk
van genitale verminking van vrouwen te bestrijden’ (mijn cursivering, MdB).
We hebben in het voorgaande al gezien wat verstaan wordt onder reproductieve
rechten.

Niet alleen in de kaders van de VN en de Europese organisaties is de ontwikkeling naar een mensenrecht op abortus waarneembaar. Ook in andere regio’s in
deze wereld is die trend zichtbaar. Het treurige dieptepunt is de vaststelling
op 11 juli 2003, in het kader van de Afrikaanse Unie, van het eerste mensenrechtenverdrag
waarin het recht op abortus met zoveel woorden wordt vastgelegd. Het gaat om
het Protocol inzake de rechten van vrouwen in Afrika dat is bedoeld als een aanvulling
op het Afrikaanse Handvest inzake de rechten van mensen en volkeren (1981). Artikel
14 dat handelt over gezondheid en reproductieve rechten, verplicht de verdragsstaten
om de reproductieve rechten van vrouwen te beschermen door medische abortus toe
te staan in gevallen van aanranding, verkrachting, incest en wanneer de voortgezette
zwangerschap de geestelijke en fysieke gezondheid of het leven van de moeder
of het ongeboren kind in gevaar brengt (mijn cursivering). Het moet tussen twee
haakjes worden opgemerkt dat de formulering van deze bepaling wel opmerkelijk
is. Abortus moet worden toegelaten wanneer de voortzetting van de zwangerschap
het leven van – onder anderen – het ongeboren kind in gevaar brengt! De
wisse dood van de abortus is blijkbaar te verkiezen boven het levensgevaar. Het
loslaten van de meest fundamentele waarde heeft blijkbaar ook het zicht op de
logica verduisterd.
Intussen wordt dit verdrag in pro-abortus kringen als een mijlpaal bejubeld.
Het is de bekroning van jarenlange actie voor ‘vrouwenrechten’ in
Afrika.19 Overigens hebben verschillende staten die het Protocol hebben geratificeerd
in verband met de abortusbepaling een voorbehoud gemaakt.20

AFSLUITENDE OPMERKINGEN

Het voorgaande laat zien dat het er niet goed voor staat met de bescherming van het recht op leven van de ongeborene in het internationale recht. Het is, als we realistisch zijn, een illusie te menen dat we in de huidige constellatie veel zullen hebben aan het instrument van de mensenrechten in de strijd voor het leven.
Hoezeer ook de meeste relevante internationale standaarden op zodanige wijze
geïnterpreteerd kunnen worden dat zij bescherming bieden aan ongeborenen,
we zien dat de internationale toezichthoudende organen de gelding van het recht
op leven niet uitstrekken tot de mens vóór de geboorte. Het is
triest om te constateren dat zich daartegenover een onmiskenbare ontwikkeling
aftekent in de richting van de erkenning van een recht op abortus als mensenrecht.
Mensenrechten kunnen blijkbaar verworden tot een bedreiging van de menselijke
waardigheid.

NOTEN

1. Ryan T. Anderson, Amnesty’s International’s Dirty
Little Secret, First Things, The Journal od Religion, Culture
and Public Life, Wednesday, May 2, 2007. Zie ook John Mallon,
Amnesty International: What Part of Human Rights Don’t
You Understand?, in: Spirit & Life, Volume 01, Number 81/
August 24, 2007
2. Everyone’ s right to life shall be protected by law’’.
3. This right shall be protected by law
and, in general, from the
moment
of conception.
4. ‘the child by reason of his physical and mental immaturity,
needs special safeguards and care, including appropriate legal protection,
before as well as
after birth’’.
5. Zie hierover M. de Blois, Het recht op leven van de ongeborene
nog onbeslist, in: Pro Vita Humana, 12e jaargang 2005, nr. 2, pp.
33-38, waarin ook de relevante
passages uit de uitspraak zijn opgenomen.
6. Evans v United Kingdom (2008) 46 EHRR 728
7. ECHR 10 April 2007 Evans tegen het Verenigd
Koninkrijk (Zaak 6339/05)
(2008)
46 EHRR 728
8. Zie Center for Reproductive Right, www.reproductive rights.org/about.html
9. Congressional Record, December 8, 2003, E2534-E2547.
10.
http://www.reproductiverights.org/worldwide.html, 24 februari 2006.
11. CCPR/C/79/Add.104 (Chili), par. 15; CCPR/C/79/Add.107 (Costa Rica),
par.11.
12. CCPR/CO/82/POL, par. 8.
13. LIFENEWS.COM October 23, 2008
14. Human Rights Committee, November 22, 2005 Communication
No. 1153/2003, Karen
Noelia Llantoy Huamàn v. Peru.
15. E/C.12/1/Add.66, par.33
16. CEDAW General Recommendation No. 24 (20th session, 1999)
17. U.N. Doc. A/56/38, par. 48 (2001).
18. CEDAW/C/NIC/CO/6, 2 februari 2007.
19. Center for Reproductive Rights, Briefing paper The Protocol on
the Rights of
Women in Africa, www.reproductiverights.org
20. Lybië, Rwanda en Senegal.

Reacties uitgeschakeld voor Van een recht op leven naar een recht op abortus?

Zelfbeschikking of menselijke waardigheid

PVH 17e jaargang – 2010 nr. 1, p. 003-11Zelfbeschikking of menselijke waardigheid Door Dr M. de Blois Universitair hoofddocent verbonden aan de afdeling Rechtstheorie van het departement Rechtsgeleerdheid van de…

PVH 17e jaargang – 2010 nr. 1, p. 003-11Zelfbeschikking of menselijke waardigheid

Door Dr M. de Blois

Universitair hoofddocent verbonden aan de afdeling Rechtstheorie van het departement Rechtsgeleerdheid van de Faculteit Recht, Economie, Bestuur en Organisatie van de
Universiteit Utrecht. Tevens redacteur van dit blad.

INLEIDING

Er lopen op deze aardbol mensen rond wier bestaan naar het oordeel van
eerbiedwaardige rechtscolleges het rechtstreekse en toerekenbare gevolg is
van onrechtmatig handelen. Ik noem twee voorbeelden. Om te beginnen
Baby Kelly,  die allang geen baby meer is. Zij kwam ter wereld
tegen de wens van haar ouders. Zij had een erfelijke aandoening die
tijdens de zwangerschap door een fout van de verloskundige niet was ontdekt.
Was die aandoening wel ontdekt dan hadden de ouders hun ongeboren
kind willen laten doden (aborteren). De fout van de verloskundige werd
door de Hoge Raad (HR) als een onrechtmatige daad aangemerkt. De vraag
of aan de moeder een recht op de vergoeding voor immateriële schade
toekwam, beantwoordde ons hoogste rechtscollege bevestigend, met een
verwijzing naar het recht van de moeder tot afbreking van haar zwangerschap
dat zou voortvloeien uit het fundamentele recht van de moeder tot
zelfbeschikking.1 We komen in het vervolg uiteraard terug op deze zaak.

Het tweede voorbeeld is het niet met name genoemde kind van de Poolse
mevrouw Alicja Tysic. Zij had vruchteloos geprobeerd in Polen een
abortus te laten uitvoeren. Het kind werd geboren. Naderhand oordeelde
het Europese Hof voor de rechten van de mens dat Polen een inbreuk had
gemaakt op haar recht op privacy in artikel 8 van het Europese Verdrag tot
bescherming van de rechten van de mens.2 Dit recht omvat naar het oordeel van
het Hof ook ‘the right to personal autonomy’ . Dit recht was blijkbaar in het
geding toen de toepassing van de Poolse abortuswetgeving
in casu naar het oordeel van het Hof niet correct was geweest.
In het Nederlandse Tijdschrift voor gezondheidsrecht werd opgetogen
vermeld dat het Europese Hof in deze zaak voor het eerst het recht
op zelfbeschikking had erkend.3 De Spaanse rechter Borrego Borrego, die deel
uitmaakte van de Kamer in deze zaak, overwoog in zijn Dissenting Opinion niet
ten onrechte:’All human beings are born free and equal in dignity and rights. Today
the Court has decided that a human being was born as a result of a
violation of the European Convention on Human Rights. According to
this reasoning, there is a Polish child, currently six years old, whose right to be
born contradicts the Convention. I would never have thought that the Convention
would go so far, and I find it frightening’.

Baby Kelly en haar Poolse lotgenoot, zo kunnen we concluderen, danken hun leven aan een schending van het zelfbeschikkingsrecht.

Wat is dat dan toch voor een vreemd recht, dat zelfbeschikkingsrecht?

Hieronder wil ik om te beginnen ingaan op de verankering van het zelfbeschikkingsrecht
in ons recht. Vervolgens komen de problematische kanten daarvan aan de
orde. Tenslotte wijs ik op een alternatieve benadering waarin het beginsel
van de menselijke waardigheid centraal staat.

PROLIFERATIE VAN HET INDIVIDUELE ZELFBESCHIKKINGSRECHT

Wie gaat googelen op de term zelfbeschikking komt vooral teksten tegen die
handelen over het recht op zelfbeschikking dat verankerd is in de
gelijkluidende eerste artikelen van het Internationaal verdrag inzake
Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en het Internationaal Verdrag
inzake Economische, Sociale en Culturele rechten (IVESCR) (beide uit
1966). Die bepalingen erkennen het zelfbeschikkingsrecht van volkeren
uit hoofde waarvan zij vrijelijk hun politieke status kunnen bepalen.
Van recente datum is het gegoochel in het recht met de term zelfbeschikkingsrecht
in een geheel andere betekenis: het zelfbeschikkingsrecht van individuen,
oftewel het recht op autonomie. We vinden dit recht niet letterlijk
terug in wetten of verdragen. Zoals in de inleiding is opgemerkt komt
het hier en daar wel voor in de jurisprudentie en dat in toenemende mate. In
de rechtswetenschappelijke literatuur speelt het al vele jaren een
prominente rol. Tijdens de op 12 juni 2009 gehouden jaarvergadering
van de Nederlandse Juristenvereniging over Humane Biotechnologie en Recht
bleek hoe springlevend het zelfbeschikkingsrecht is. Preadviseur Somsen verdedigde een op
individuele autonomie gebaseerde benadering en zijn collega Bovenberg koos zijn
uitgangspunt in het zelfbeschikkingsrecht dat door hem als rechtsbeginsel
werd gekwalificeerd. De derde preadviseur, Van Beers stelde daar tegenover
een op de menselijke waardigheid georiënteerde benadering.4

De ontwikkeling naar de erkenning van een zelfbeschikkingsrecht in
het Nederlandse recht is sterk verbonden met die naar de aanvaarding
van de euthanasie. Al in 1972 poneerde de hervormde theoloog Roscam
Abbing dat de burger een grondrecht heeft om over het leven zelf te
beschikken.5 Zijn gereformeerde collega Kuitert bepleitte
in 1981 het zelfbeschikkingsrecht.6 De jurist Kuitenbrouwer sprak
in 1973 van een recht op sterven, als aspect van het recht op
zelfbeschikking.7 Hun invloed wordt voor
wat het recht betreft ver overtroffen door die van de toenmalige Amsterdamse
hoogleraar gezondheidsrecht, H.J.J. Leenen. In 1978 presenteerde hij in een studie
over de rechten van mensen in de gezondheidszorg het zelfbeschikkingsrecht
als het basisrecht dat ten grondslag ligt aan andere grond- of mensenrechten.8 Zijn
nogal apodictische stellingname heeft het gezondheidsrechtelijke discours
en het maatschappelijk debat in belangrijke mate gedomineerd
en doet dat nog, al zijn er wel tegengeluiden.9 Leenen was
van mening dat het zelfbeschikkingsrecht van de mens nog fundamenteler
is dan het recht op (lichamelijke en psychische) integriteit of de eerbied
voor het leven.10 Hij schreef in 1978 reeds dat de mens het
recht heeft te beschikken over zijn eigen leven of dood.11 In 1994 formuleerde hij
het als volgt:
‘ Het zelfbeschikkingsrecht van de mens vormt de basis van het recht
om over het eigen levenseinde te beslissen. Die basale waarde zou
worden aangetast als anderen (de staat, de arts) tegen de zin van
de betrokkene het leven zouden mogen continueren waardoor dat een leven zonder
vrijheid en zelfbeschikking zou worden.’12 Het is volgens de auteur niet de bedoeling
van individuele grondrechten om de betrokkene de vrijheid af te nemen om zelf te beslissen
over zijn eigen aangelegenheden.

Het is gezien de dominantie van de visie van Leenen opmerkelijk te
noemen dat wij in de rechtsontwikkeling naar de legalisering van de
euthanasie in Nederland maar zelden een expliciet beroep op het zelfbeschikkingsrecht
tegenkomen. De rechtbank in Rotterdam was er in 1981 heel dicht bij
door te verwijzen naar de in steeds bredere kring levende opvatting dat
de beslissing van degene die zijn leven wil beëindigen uiteindelijk
gerespecteerd moet worden.13 In zijn uitspraak van 1984 heeft
de HR zelfs expliciet het beroep op het zelfbeschikkingsrecht in relatie
tot ‘het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid’ afgewezen,
overigens met een verwijzing naar het ontbreken van een maatschappelijk
draagvlak hiervoor. Ondertussen werd levensbeëindiging op verzoek
door de HR onder voorwaarden gerechtvaardigd geacht.

Toch kunnen we niet stellen dat het beginsel van de individuele zelfbeschikking
geen belangrijke rol meer heeft gespeeld in de rechtsontwikkeling.
Dat bleek bijvoorbeeld uit het standpunt van de indieners van het
initiatiefontwerp Van Boxtel c.s. ten aanzien van de vraag of hun
voorstel in strijd zou kunnen komen met artikel 2 EVRM (recht op leven). Zij meenden dat
het niet de bedoeling is van individuele grondrechten om de betrokkene
de vrijheid af te nemen om zelf te beslissen over zijn eigen aangelegenheden.
Zonder het woord ‘zelfbeschikkingsrecht’ in de mond te nemen
wordt duidelijk dat de indieners de grondrechten interpreteerden vanuit
het beginsel van de individuele zelfbeschikking. Bij euthanasie in
de door de initiatiefnemers bedoelde zin is een uitdrukkelijk verzoek
van de betrokkene vereist. Er is derhalve, zo concludeerden zij, geen
strijd met artikel 2 EVRM.14

Ook bij de presentatie van het regeringsvoorstel, dat geleid heeft
tot de huidige wetgeving, werd een expliciet beroep op het ‘zelfbeschikkingsrecht’ vermeden.
In het debat werd zelfs het in het defensief raken van het principe
van de zelfbeschikking toegeschreven aan een geslaagd offensief van
de kleine christelijke partijen.15 Tegenover kritische opmerkingen
van vertegenwoordigers van deze partijen werd door de regering met
enige nadruk gesteld dat in de Memorie van Toelichting met geen woord gerept werd van
zelfbeschikking.16 Dat neemt niet weg dat de idee dat aan mensen uiteindelijk de beschikking
toekomt over hun leven een grote en beslissende rol gespeeld heeft
op de achtergrond. Wellicht heeft men getracht de discussie wat te
depolariseren door de sterk ideologisch ingekleurde term ‘zelfbeschikkingsrecht’,
die in de eerdere debatten zo centraal stond, niet te gebruiken. Deelnemers
aan het debat hebben aan de scherpte van het woord zelfbeschikkingsrecht
wat willen afdoen door de term ‘zelfbeschikking’ zonder de
toevoeging ‘recht’ te gebruiken. De regering sprak liever
van de ‘gedachte van zelfbeschikking’. De minister van Justitie
formuleerde het standpunt van de regering tijdens een wetgevingsoverleg
aldus: ‘Het maatschappelijk uitgangspunt dat mensen zoveel mogelijk
hun leven naar eigen inzicht kunnen inrichten, komt in het voorliggende
wetsvoorstel terug, doordat het mogelijk wordt gehoor te geven aan
de uitdrukkelijke en weloverwogen wens van een uitzichtloos en ondraaglijk
lijdende patiënt om te sterven. In zoverre kan dit wetsvoorstel
worden opgevat als een tegemoetkoming aan de gedachte van zelfbeschikking van
de patiënt. Tegelijkertijd kan dit uitgangspunt, waar het gaat om de levensbeëindiging
op verzoek en hulp bij zelfdoding, nooit worden opgevat als een zelfbeschikkingsrecht
(…) en wel om twee redenen. In de eerste plaats geldt de voorgestelde straffeloosheid
alleen de arts die zich houdt aan de normen en de ethiek van zijn
professie en die zich bovendien houdt aan strikte criteria, welke
zijn vastgelegd teneinde te waarborgen dat levensbeëindiging zonder dat iemand daartoe
een vrijwillig en weloverwogen verzoek heeft gedaan niet mogelijk
is. In de tweede plaats houdt de voorgestelde regelgeving geenszins
de plicht in aan de gewenste levensbeëindiging mee te werken. Aldus zal ook
van een af te dwingen recht op levensbeëindiging nooit sprake kunnen
zijn.’17

Het citaat maakt duidelijk de zelfbeschikking de status heeft van
een rechtsbeginsel: een dragende (morele) grond voor een concrete rechtsregel.
Zo heeft naar mijn indruk het begrip ‘zelfbeschikkingsrecht’ in
eerdere discussies ook steeds gefunctioneerd.

Ook buiten de sfeer van de euthanasie is het recht op zelfbeschikking
niet expliciet verwoord in de wetgeving, al wordt het ook daar wel
als rechtsbeginsel gezien. Leenen vindt voor zijn opvatting bijvoorbeeld
steun in het bij de grondwetswijziging van 1983 ingevoerde recht op
de lichamelijke integriteit (art. 11 Grondwet (Gw)). In de Memorie van
Toelichting is indertijd door de regering opgemerkt dat dit recht
mede betreft het recht zelf over het lichaam te beschikken.18 De betekenis
van deze zinsnede is echter niet erg duidelijk. Aangenomen wordt dat
deze niet is bedoeld als een zelfbeschikkingsrecht in de door Leenen bedoelde veelomvattende
zin.19

Intussen heeft de HR in twee arresten van 23 november 2001 wel de
term zelfbeschikkingsrecht laten vallen in verband met artikel 11
van de Grondwet.20 In een van die zaken was een operatie
van een vrouw aan haar wervelkom aan de orde. Toen zij uit de narcose
ontwaakte bleek zij een totale dwarslaesie te hebben. In deze (en de andere) zaak was
naar het oordeel van de HR aan de patiënt essentiële informatie
over de risico’s aan de ingreep onthouden. Naast artikel 11 Gw
was ook artikel 10 (recht op privacy) in het geding. Ons hoogste rechtscollege
overwoog:
‘ (…) hier [is] aan de orde een geval van het tekortschieten door
een arts in de nakoming van de op hem rustende verplichting zijn patiënt
vóór een medische behandeling op duidelijke wijze in te
lichten over de risico’s van de voorgestelde behandeling. Deze verplichting
strekt ertoe de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd
te beslissen of hij al dan niet toestemming voor deze behandeling zal
geven. Deze verplichting vindt zijn grondslag in de door art. 10 van
de Grondwet gewaarborgde eerbiediging en bescherming van de persoonlijke
levenssfeer en de door art. 11 van de Grondwet gewaarborgde onaantastbaarheid
van het menselijk lichaam. Deze informatieplicht en het daarmee nauw
verband houdende vereiste van toestemming door de patiënt hebben
in de op 1 april 1995 in werking getreden regeling van de overeenkomst
inzake geneeskundige behandeling een wettelijke basis gekregen in de
art. 7:448 en 450 BW.
(…) Deze op de arts rustende verplichting de patiënt op duidelijke
wijze in te lichten over de risico’s verbonden aan de voorgestelde
behandeling strekt derhalve niet ertoe de patiënt te beschermen
tegen deze risico’s, maar zij strekt ertoe (…) de patiënt in staat
te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming
voor de voorgestelde behandeling zal geven. Het tekortschieten in
de nakoming van deze verplichting roept het risico in het leven dat de patiënt
niet op de door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik
kan maken, het risico derhalve dat hij een keuze maakt die hij mogelijk
niet gemaakt zou hebben als hij goed geïnformeerd was.’21 De
term zelfbeschikkingsrecht wordt in de deze arresten uit 2001 voor
het eerst gebruikt door de HR. De betekenis daarvan valt samen met
het vereiste van informed consent zoals bedoeld in de Wet geneeskundige
behandelingsovereenkomst uit 1995,22 waarvan de bepalingen zijn op genomen in het
Burgerlijk Wetboek. Het zou mij niet verbazen als de HR zich hier
had laten inspireren door Leenen die in deze wet een belangrijke concretisering
van het zelfbeschikkingsrecht ziet.23 Een dergelijk toestemmingsvereiste vinden we ook
elders in het recht. We kunnen bijvoorbeeld denken aan artikel 7 van
het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten dat (slechts) de
uitvoering van medische experimenten zonder toestemming van de betrokkene
verbiedt.
Daarmee wordt mijns inziens echter niet de integrale zelfbeschikking naar het
recept van Leenen beoogd.

De derde uitspraak van de HR waarin het recht op zelfbeschikking met
zoveel woorden genoemd wordt, is die in het in de inleiding al genoemde
arrest inzake Baby Kelly. Daar geeft de HR een veel ruimere betekenis
aan het zelfbeschikkingsrecht. Hij overweegt daar onder meer het volgende:
‘ In onze rechtsorde is het recht van de moeder tot afbreking van haar
zwangerschap (…)binnen zekere grenzen erkend, welke grenzen in het
onderhavige geval niet zouden zijn overschreden. Die erkenning berust
op het fundamentele recht van de moeder tot zelfbeschikking.24 Wanneer
aan de moeder de uitoefening van haar keuzerecht wordt onthouden door
een fout van een verloskundige en zij daarmee, zoals in de onderhavige
zaak, niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt
kind te voorkomen, wordt een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht
(…). Een zo ingrijpende aantasting als in dit geding aan de orde
van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting
in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW,
zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld.’

Het Kelly-arrest verbijstert om allerlei redenen, waarop we hier niet
kunnen ingaan, maar ook vanwege deze overweging. Uit de decriminalisering
van abortus provocatus leidt de HR zonder nadere adstructie af dat
het laten uitvoeren van een zwangerschapsafbreking berust op een fundamenteel
recht van de vrouw, te weten haar recht op zelfbeschikking. Alsof
het opheffen van strafbaarheid samen valt met de erkenning van een recht
of zelfs van een fundamenteel recht op het verrichten van de voorheen
verboden handeling! Ons hoogste rechtscollege heeft zich de leus van
de pro-abortus beweging – ‘baas in eigen buik’ – in een gesoigneerde
vorm eigen gemaakt door te spreken van een zelfbeschikkingsrecht van
de vrouw. De terughoudendheid ten aanzien van het gebruik van de term
zelfbeschikkingsrecht, die kenmerkend is voor de euthanasiejurisprudentie
heeft plaats gemaakt voor een uitdagende proclamatie van dat recht
in verband met de abortus. Het zelfbeschikkingsrecht blijkt zelf het
beschikken over het leven van een ander dan het subject daarvan te kunnen omvatten!
In die richting wijst ook het al eerder genoemde uitspraak van het
Europese Hof voor de rechten van de mens van 20 maart 2007 in de zaak
van Tysiac tegen Polen. Het Hof brengt daarin immers de toepassing van de abortuswetgeving
in dat land in verband met ‘the right to personal autonomy’ van
de vrouw.25

KRITISCHE KANTTEKENINGEN BIJ HET ZELFBESCHIKKINGSRECHT

Het subject van het zelfbeschikkingsrecht
Het wordt tijd om kritische kanttekeningen te plaatsen bij het zelfbeschikkingsrecht.
Het Kelly-arrest bepaalt ons al bij een eerste punt: naar wie verwijst
het ‘zelf’ in de samenstelling ‘zelfbeschikkingsrecht’?
Volgens de HR kennelijk naar de vrouw die het leven van haar ongeboren
kind wil laten beëindigen. Even kennelijk valt daaronder volgens
de HR niet de ongeborene. Aan hem komt geen zelfbeschikkingsrecht
toe. Nu kunnen we ons ook moeilijk wat voorstellen bij het ‘beschikken’ van
een ongeborene over zichzelf. Hij is met alles verbonden aan het lichaam
van zijn moeder en het is te hopen dat hij in haar schoot veilig is.
Deze onmogelijkheid geldt echter niet slechts voor een ongeboren kind.
Ook van geboren kinderen, zeker in hun eerste levensjaren, kunnen
wij veilig aannemen dat van ‘zelfbeschikking’ in de zin van
Leenen geen sprake kan zijn. Ouders of opvoeders nemen beslissingen
over vrijwel alle aspecten van het leven van een kind en we moeten maar vertrouwen
dat deze beslissingen een positieve bijdrage leveren aan de ontwikkeling
van het kind. Later komen daar andere gezagsdragers bij, bijvoorbeeld
onderwijzers, en zij bepalen op hun beurt in belangrijke mate de levensgang
van het kind. Als we doordenken moeten we vaststellen dat niet alleen
bij ongeboren of geboren kinderen van zelfbeschikking geen sprake
kan zijn. Dit geldt ook voor allerlei categorieën van volwassenen,
zoals verstandelijk gehandicapten. Ook zij kunnen niet over zichzelf
beschikken, zeker niet als hun handicap van ernstige aard is. Zij zijn afhankelijk
van de goede zorgen van hun omgeving of van die van zorginstellingen.
Hopelijk leven zij in een samenleving waarin voor hun bestaan meer
respect is dan in Nazi-Duitsland.26 En wat te denken van
lichamelijk gehandicapten of ernstig zieke patiënten? Zij kunnen
weliswaar op allerlei punten hun wil bepalen, maar zijn voor de verwezenlijking
van hun plannen vaak volledig op anderen aangewezen, terwijl tal van voor andere mensen
eenvoudig te realiseren voornemens in het geheel niet uitvoerbaar
zijn.

Het hanteren van het zelfbeschikkingsrecht als een fundamenteel rechtsbeginsel,
dat ten grondslag zou liggen aan meer specifieke mensenrechten beperkt
het subject van de mensenrechten tot een beperkte categorie mensen,
kort gezegd die van de gezonde volwassenen. In de wetenschappelijke
literatuur vinden we inderdaad voorstellen om het subject van de mensenrechten
in deze zin af te grenzen.27 Dit is desastreus voor de mensenrechten
als zodanig en brengt ons in de sfeer van het denken in termen van
het ‘ lebensunwerten Leben’.28
Een zodanige afgrenzing is overigens ook in flagrante tegenspraak
met verdragen die de rechten van kinderen en van gehandicapten vastleggen.
Hun rechten vinden ook uitwerking in nadere regels van Europees en nationaal
recht.

De inhoud van het zelfbeschikkingsrecht:
een recht op eigen dood?
Een tweede kanttekening betreft de inhoud van het zelfbeschikkingsrecht.
Natuurlijk kan uit allerlei mensenrechten worden geconcludeerd dat
mensen over vrijheid beschikken om op tal van terreinen zelfstandig
en in verantwoordelijkheid beslissingen te nemen en daarnaar te handelen.
Die vrijheid vindt zijn grens in het respect voor fundamentele beginselen
en de rechten en vrijheden van anderen. Daarmee zijn we echter nog
niet uitgekomen bij de strekking die in het huidige Nederlandse recht
aan het zelfbeschikkingsrecht wordt gegeven. Die is wat mij betreft
zeer aanvechtbaar. Onderstreept moet worden dat de Nederlandse benadering
geenszins vereist wordt door het Europees Verdrag inzake de rechten
van de mens, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de rechten
van de mens heeft in de zaak van Pretty tegen het Verenigd Koninkrijk.
Hieruit moet worden afgeleid dat staten het recht hebben om hulp bij
zelfdoding te verbieden. Namens Pretty werd zowel voor de nationale
Britse rechters als voor het EHRM een gesteld dat artikel 2 EVRM mede
omvat het recht op levensbeëindiging. Deze benadering wordt door
het Hof uitdrukkelijk van de hand gewezen:
`Article 2 cannot, without a distortion of language, be interpreted
as conferring the diametrically opposite right, namely the right to
die; nor can it create a right to self-determination in the sense
of conferring on an individual the entitlement to choose death rather
than life.’29

Dat wil niet zeggen dat de notie van de persoonlijke autonomie door
het Hof als zodanig wordt verworpen. In verband met de uitleg van
artikel 8 (recht op privacy) in deze zaak overweegt het Hof: `Though
no previous case has established as such any right to self-determination
as being contained in Article 8 of the Convention, the Court considers
that the notion of personal autonomy is an important principle underlying
the interpretation of its guarantees.‘30 Het Hof
laat echter uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat een inbreuk op
het eerste lid van artikel 8 gerechtvaardigd kan worden op grond van
het tweede lid, dat een onder bepaalde voorwaarden een beperking van
het recht op privacy toelaat. Het stelt dat de Engelse wetgeving in casu
gericht is op een legitiem doel, te weten de bescherming van het leven en daarmee
ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het onderzoek
naar de noodzaak van de wetgeving in een democratische samenleving
noopt tot een afweging tussen enerzijds het belang van overwegingen
van gezondheid en veiligheid van anderen en anderzijds het beginsel
van de persoonlijke autonomie. Het is interessant om te zien dat het
Hof daarbij niet alleen let op het effect van de wetgeving in het
concrete voorliggende geval, maar ook de implicaties die een doorbreking
van het algemene verbod van hulp bij zelfdoding zou hebben ten aanzien
van kwetsbare personen in het algemeen. Het is overigens opvallend
dat het Hof vermijdt expliciet te stellen dat het recht op leven van
de betrokkene zelf een beperking van het beginsel van de persoonlijke
autonomie rechtvaardigt. Dit heeft misschien te maken met het feit
dat de tekst van artikel 8 niet voorziet in een afweging van de conflicterende
rechten van de betrokkene zelf. In ieder geval heeft het Hof blijkens
zijn uitspraak aanvaard dat de bescherming van het leven als algemeen
principe in de weg kan staan aan een onbeperkte uitoefening van de
persoonlijke autonomie.

De inhoud van het zelfbeschikkingsrecht: een recht op abortus?

Kennelijk is het niet vanzelfsprekend dat het zelfbeschikkingsrecht
ten aanzien van het eigen leven met Leenen gezien moet worden voortvloeiend
uit de rechten van de mens en in het bijzonder het recht op leven.
Nog veel minder vanzelfsprekend is om met de HR in het Kelly-arrest
aan te nemen dat uit het zelfbeschikkingsrecht voortvloeit dat een
vrouw over het leven van een ander, namelijk het kind waarvan zij
zwanger is, kan beschikken. Een zo verwrongen uitleg kan alleen maar
gevolgd worden als aan de ongeborene categorisch het recht op leven
ontzegd kan worden en het kind wordt gezien als niet meer dan een
deel van het lichaam van zijn moeder. Wanneer we kijken naar de belangrijke
declaraties en verdragen op het gebied van de rechten van de mens
is er echter veel voor te zeggen dat ook de ongeborene valt onder
de bescherming van het recht op leven. Juristen hebben volgens de
toenmalige Duitse rechter Ress in een dissenting opinion bij het oordeel
van het Europese Hof in de zaak van Vo tegen Frankrijk, onder de term ‘everyone’ altijd
mede de mens vóór zijn geboorte begrepen. Verder hebben
zij ‘life’ verstaan als het leven dat begint bij de conceptie,
wanneer zich een onafhankelijk bestaan gaat ontwikkelen, tot aan de
dood. De geboorte is dan slechts een fase in de ontwikkeling. Ress
stelt dat uit verschillende recente conventies op biogenetisch terrein
en uit het verbod van het reproductief klonen van mensen in artikel
3 lid 2 d van het Handvest van de Grondrechten van de EU opgemaakt
kan worden dat de bescherming van het menselijk leven zich uitstrekt
tot de beginfase daarvan. Steun voor een interpretatie die ook het
recht op leven van de ongeborene omvat daarvoor kan verder gevonden
worden in De Verklaring inzake de Rechten van het Kind (1959), die
in de Preambule verwijst naar de rechtsbescherming voor de geboorte,
een passage die letterlijk wordt geciteerd in de Preambule van het
in 1989 tot stand gekomen Verdrag inzake de Rechten van het Kind: ‘the
child by reason of his physical and mental immaturity, needs special
safeguards and care, including appropriate legal protection, before
as well as after birth’.

De levensbeschouwelijke achtergrond

De kritiek op het zelfbeschikkingsrecht treft tenslotte
de levensbeschouwelijke achtergrond van dit recht. De wortels daarvan
zijn te vinden in de geestesstroming die we aanduiden als de Verlichting,
die in zijn diepste kern de antithese is van een op Godsgeloof, openbaring
en traditie gebaseerde cultuur. In het Verlichtingsdenken staat een leven volgens
door het individu autonoom bepaalde keuzes centraal. Die autonomie
is voor velen in onze tijd de ultieme norm. De mens stelt zich als
het er op aan komt, zelf de wet. Exponent hiervan is de nog steeds
zeer populaire liberale filosoof John Stuart Mill (1806-1873). Hij
stelde: ‘Over zichzelf, over zijn eigen lichaam en geest, is
het individu soeverein.’31 Vanuit dit morele principe
omschrijft Mill de rol van het recht als het garanderen van de morele
vrijheid en het verzekeren dat de vrijheid van de een met die van de ander
kan samengaan. Het recht mag slechts beperkende maatregelen opleggen
indien en voor zover dat ter bescherming van de vrijheid van anderen
noodzakelijk is.

In een in 2002 verschenen rapport van de Wetenschappelijke Raad voor
het Regeringsbeleid (WRR) over de rechtsstaat vinden we het voorgaande
terug. De WRR stelt vast dat we te maken hebben met een vergaand individualiseringsproces,
dat als volgt wordt omschreven: ‘een relatieve materiële
en morele verzelfstandiging van individuen binnen de marges die geboden
worden door de collectieven waarvan men in toenemende mate afhankelijk
is.’32 Het rapport geeft aan dat mensen in sterke mate zelf bepalen wat goed
en kwaad is. Mensen laten zich steeds minder leiden door tradities.
Een uitzondering maakt het rapport voor degenen die nog
in sterk religieuze subculturen leven. Voor de grote meerderheid
bepalen secularisatie en ontzuiling het beeld.33

Dit geluid werd tijdens het debat over de euthanasiewetgeving door
het kamerlid Halsema (Groen Links) treffend vertolkt. Zij sprak in
navolging van Henk Hofland over de ‘dekolonisatie van de burger’. ‘De
burger had zich geleidelijk vrijgevochten van God, de kerk, de staat
en de vorst. Hij nam zijn leven in eigen hand en werd geleidelijk
mondig. Aan de mens is geleidelijk daarmee de beschikking of de bepaling
van (…) zijn eigen lichaam en leven toegekomen.’ Kritiek
op het zelfbeschikkingsrecht vraagt om betekent uiteindelijk kritiek
op de uitgangspunten van dit ‘ verlichte’ mensbeeld. Die
is te ontlenen aan de Joodse en Christelijke wortels van de westerse
cultuur. Zij vormen de grondslag voor het alternatief voor het zelfbeschikkingsrecht:
het recht op de menselijke waardigheid.

HET ALTERNATIEF: DE MENSELIJKE WAARDIGHEID

De menselijke waardigheid is een belangrijk rechtsbeginsel dat kan
bogen op een eerbiedwaardige geschiedenis.35 Volgens
sommigen is de menselijke waardigheid voor een ieder evident; het
is voor hen de uitdrukking ‘van een oorspronkelijke en autonome ethische
ervaring.’36 Voor mij is het de verwoording van de erkenning van de
mens als schepsel, geschapen naar Gods beeld
en gelijkenis.37 De menselijke waardigheid
begrepen in het licht van zijn historische, godsdienstige en filosofische
wortels, duidt erop dat de mens respect verdient, omdat zijn bestaan
als zodanig zin heeft, zelfs wanneer die mens daar zelf niet van overtuigd is.
De menselijke waardigheid verwijst naar de plaats van de mens in de
scheppingsorde.38 Die is uniek ten opzichte van andere schepselen.
Alleen aan de mens komt daarom deze waardigheid toe.
Voor de medische ethiek en het gezondheidsrecht lijkt ons van fundamentele
betekenis dat de menselijke waardigheid en niet de individuele zelfbeschikking
vooropstaat in een opsomming van mensenrechten.39 De menselijke waardigheid is een
gegeven; het is geen verworvenheid die weer kan worden prijsgegeven.

Het is van belang hierbij te onderstrepen dat deze waardigheid betrekking
heeft op ieder mens, ongeacht de fase van zijn ontwikkeling, zijn
fysieke of mentale vermogens en zijn conditie. De notie dat de mens
is geschapen naar het beeld en de gelijkenis van God wordt verbonden
met de heiligheid van het leven in Genesis 9:6: ‘Wie des mensen
bloed vergiet, diens bloed zal door de mens vergoten worden, want
naar het beeld Gods heeft Hij de mens gemaakt.’40 Het
leven als zodanig is beschermwaardig. Rabbi J. David Bleich schrijft: ‘Menselijk
leven is een goed dat niet beschermd moet worden ten behoeve van andere
waarden maar als een absoluut fundamenteel en kostbaar goed omwille
van zichzelf. De verplichting om het leven te bewaren omvat alle andere
waarden.’41 In de Joodse moraal wordt daarom sterk
benadrukt dat het beginsel van de heiligheid van het leven elke kwantificering
van de levensverwachting als irrelevant voor de beschermwaardigheid van
de hand wijst. Ook al heeft de betrokkene naar menselijke berekening
nog maar enkele ogenblikken te leven, dan nog moet alles gedaan worden
om dat leven te beschermen. De heiligheid van het leven houdt in dat
het leven van ieder mens ongeacht leeftijd of conditie respect verdient,
ook wanneer de betrokkene daarvan afstand wil doen. Het leven staat
ook aan het subject niet ter beschikking: hij of zij heeft het ontvangen.
Dit is ook een van argumenten die Thomas van Aquino (1225-1274) aanvoert
tegen zelfmoord. Aangezien het leven door God aan de mens geschonken
is en aan Zijn macht onderworpen is, is het nemen van het eigen leven
een zonde tegen Hem. Alleen God heeft het recht om over het leven
te beschikken.42

John Locke (1632-1704), toch vaak gezien als een ‘liberaal’ filosoof,
kiest eenzelfde benadering in zijn Two Treatises of Government (1690): ‘Daar
de mensen allen het werk zijn van één almachtige en
oneindig wijze Maker; allen dienaren van één soevereine
Heer, in deze wereld gezonden op Zijn bevel en om Hem te dienen, zijn
zij het eigendom van Hem die hen gemaakt heeft, en moeten zij blijven
bestaan zolang het Hem behaagt, niet zolang zij het elkaar toestaan.
(…) Iedereen is verplicht zichzelf in stand te houden en zijn
post niet eigenmachtig te verlaten; om dezelfde redden moet hij, wanneer
zijn eigen voortbestaan niet in het geding is, de rest van de mensheid
zoveel hij kan in stand houden.’43 In de beroemde
Amerikaanse Declaration of Independence van 1776 wordt in dezelfde lijn
duidelijk gemaakt dat het recht op leven een gegeven en daarom onvervreemdbaar
recht is:
‘ Wij beschouwen deze waarheden vanzelfsprekend: dat alle mensen
in gelijkheid worden geschapen; dat zij door hun Schepper zijn begiftigd
met zekere onvervreemdbare rechten; dat tot deze behoren leven, vrijheid
en het streven naar geluk.’44

Ook in het positief recht vinden we belangrijke aanknopingspunten
voor de erkenning van de menselijke waardigheid als rechtsbeginsel
in de bovenbedoelde zin. Dankzij een verwijzing in het op 1 december
2009 in werking getreden Verdrag van Lissabon maakt het Handvest van
de grondrechten van de Europese Unie deel uit van het geldend recht.45 Artikel
1 van het Handvest legt vast dat de menselijke waardigheid onschendbaar
is en dat deze moet worden beschermd en geëerbiedigd.
Deze bepaling kent geen parallel in de Nederlandse rechtsorde en
evenmin in de Europese verdragen. De tekst is echter vrijwel woordelijk
gelijk aan art. 1 lid 1 van het Duitse Grundgesetz.46 In
de toelichting wordt dit beginsel de grondslag van alle grondrechten
genoemd. Dat sluit goed aan bij de verwijzing naar de menselijke waardigheid in
de preambules van de Universele Verklaring van de rechten van de mens
en in een aantal belangrijke VN-mensenrechtenverdragen.47

In de toepassing van artikel 1 lid 1 van het Grundgesetz zijn,
tenslotte, aanwijzingen te vinden dat het beginsel van de menselijke
waardigheid voor het gezondheidsrecht van betekenis is. Een belangrijk voorbeeld
is de uitspraak van het Duitse Bundesverfassungsgericht uit
1975 inzake de legalisering van de abortus provocatus in de Bondrepubliek.
In die beslissing viel de afweging tussen het recht op zelfbeschikking
van de vrouw en het recht op leven van haar ongeboren kind ten gunste
van laatstgenoemde uit met een beroep op het beginsel van de menselijke
waardigheid.48 In een uitspraak van het Verwaltungsgericht
Karlsruhe uit 1987 werd politieoptreden ter verhindering
van actieve hulp bij levensbeëindiging rechtmatig geoordeeld.
Daarbij werd verwezen naar de menselijke waardigheid: ‘Waar
sprake is van een mensenleven, komt hem menselijke waardigheid toe;
niet beslissend is of de drager daarvan zich van deze waardigheid bewust is en of
hij deze zelf weet te handhaven. De vanaf het begin in het menselijk
bestaan aanwezige potentiële vermogens, zijn voldoende om de
menselijke waardigheid te funderen.(…) de plicht van de Staat
tot integrale bescherming van het menselijk leven kan niet afhankelijk
zijn van de vraag of degene om wiens leven het gaat deze bescherming
wil of van de vraag of er überhaupt een grondrechtsubject beschikbaar
is. Dat betekent echter tevens dat de Grondwet ook geen beschikkingsrecht
over het eigen leven verleent en daarom kan er ook geen grondwettelijk
verankerde aanspraak op ‘actieve stervenshulp’ door derden
bestaan.’49

AFSLUITING

Het individuele zelfbeschikkingsrecht is onmiskenbaar in opmars in
onze rechtsorde als geheel en het gezondheidsrecht in het bijzonder.
Dit is naar mijn overtuiging het gevolg van de snel toenemende secularisatie
van de samenleving. Het Verlichtingsperspectief van de autonome mens
domineert ook het recht. Tegelijkertijd zijn er in dat recht aanknopingspunten
te vinden voor een kritiek op het zelfbeschikkingsrecht en voor een
alternatieve benadering. Die kan aanhaken bij het beginsel van de
menselijke waardigheid, dat niet alleen in een rijke traditie maar
ook in het recht zijn ankerpunten heeft.

NOTEN

1.HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606, ro. 4.8

2. ECHR 20 maart 2007, Tysiac tegen Polen (5410/03), par. 107

3. A.C. Hendriks, B.J.M. Frederiks en M.A. Verkerk,
Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg, in: Tijdschrift
voor Gezondheidsrecht jaargang 32, nummer 1 (2008), pp. 2-18, op p. 2

4. Humane Biotechnologie en Recht, Preadviezen van
Prof. dr. J. Somsen, Mr. dr J.A. Bovenberg, Mr. drs. B.C. van
Beers, Handelingen Nederlandse Juristenvereniging 139e jaargang
2009-I

5. P.J. Roscam Abbing, Toegenomen verantwoordelijkheid.
Veranderde ethiek rond euthanasie, eugenetiek en
moderne biologie, Nijkerk 1972, pp. 14-18

6. H.M. Kuitert, De gewenste dood. Euthanasie en zelfbeschikking
als moreel en godsdienstig probleem, Baarn 1981

7. F. Kuitenbrouwer, Euthanasie. De vrijheid voorop,
Maandblad Geestelijke Volksgezondheid
1973, pp. 471-492

8. H.J.J. Leenen, Rechten van mensen in de gezondheidszorg,
Alphen aan den Rijn/Brussel 1978, pp. 24-48

9. Zie hiervoor ook het zeer interessante en lijvige
proefschrift (VU) van B.C. van Beers, Persoon en
lichaam in het recht, Boom Juridische Uitgevers 2009. Ik heb bij
de voorbereiding van mijn bijdrage met dankbaarheid van dit belangrijke
boek gebruik gemaakt. Datzelfde geldt voor P.J. Lieverse, M. de
Blois, Th.A. Boer en H. Jochemsen, Dood gewoon?Perspectieven
op 35jaar euthanasie in Nederland, Amsterdam 2005

10. Leenen 1978, p. 28

11. Leenen 1978, p. 209

12. H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht. Deel I. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Derde druk, Alphen aan den Rijn, 1994 p. 262

13. Rb. Rotterdam 1 december 1981, NJ 1982, 63

14. Memorie van Toelichting, zie Medisch Contact 24 april 1998, p.53

15. Handelingen Tweede Kamer 23 november 2000, p. 27-2234

16. Handelingen Tweede Kamer, 1999-2000, Bijlagen 26691, nr.6, p. 24

17. Handelingen Tweede Kamer 2000-2001, Bijlagen 26691, nr. 22, pp.57-58 (mijn cursivering)

18. Handelingen II 1978/1979, 15463, nr. 2, p. 5

19. Zie hierover Van Beers, o.c. pp. 112-120

20. HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387

21. Mijn cursivering (MdB)

22. Van Beers, p. 125

23. Van Beers p. 103

24. Mijn cursivering (MdB)

25. Zie ook EHRM 10 april 2007, Evans t. het VK (GC), NJ 2007, 459

26. Zie J.A. Emerson Vermaat, Euthanasie: herhaalt de geschiedenis zich?, Utrecht 2001

27. Zie bijvooorbeeld Kurt Baier, When does the Right to Life Begin?, in: J. Roland Pennock and John W. Chapman (eds.) Human Rights, New York and London 1981, pp.201-229
en James Griffin, On Human Rights, Oxford 2008

28. Zie Karl Binding en Alfred Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten
Lebens, Leipzig 1920

29. EHRM 29 april 2002, par. 39

30. Idem, par. 61

31. ‘Over himself, over his own body and mind,the individual
is sovereign’. John Stuart Mill, On Liberty (1859),
Penguin Classics, London 1985, p. 69. De vertaling is te vinden in
Pauline Westerman, Rechtsfilosofie. Teksten, Heerlen 1998, p.57

32. Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR),
De toekomst van de nationale rechtsstaat, Den Haag 2002, p. 91

33. Idem, pp. 96-97

34. Handelingen Tweede Kamer, 21 november 2000, 25-2051.
Later in het debat nam Halsema overigens de verwijzing
naar God in dit verband terug. Handelingen Tweede Kamer, 23 november 2000,
25-2206

35. Zie bijvoorbeeld Ernst Bloch, Naturrecht und menschliche Würde, Frankfurt
am Main 1972; Alfred Verdross, La dignité de la personne humaine base
des Droits de l’Homme, Österreichisches Zeitschrift für öffentliches
Recht und Völkerrecht 31, 271-277 (1980)

36. D.F. Scheltens, Het prejuridische subjectieve recht als fundamenteel rechtsbeginsel, in: G.J. Scholten, D.F. Scheltens en H.J. van Eikema Hommes, Rechtsbeginselen, Zwolle 1980, pp.
15-31

37. Genesis 1:26-27. Zie bijvoorbeeld Johannes Messner,
Die Idee der Menschenwürde im Rechtssaat der pluralistische
Gesellschaft, in: Gerhard Leibholz (Hrsg.),
Menschenwürde und freiheitliche Rechtsordnung, Festschrift für Willy
Geiger zum 65. Geburtstag, Tübingen 1974, pp. 221-241 en Abraham Joshua
Heschel, Het geheiligde mensbeeld, in: De sabbat & Vernieuwing vanuit e traditie,
een Joodse visie, Amsterdam 2006, pp. 135-157

38. Zie bijvoorbeeld Jacques Maritain, Les Droits de
l’Homme et la Loi Naturelle, New York 1942, m.n. pp. 16-17

39. Zie veel uitgebreider Matthijs de Blois, Self-Determination
or Human Dignity; The Core Principle of Human Rights,
in: Mielle Bulterman, Aart Hendriks en Jacqueline Smith (eds), To Baehr
in Our Minds. Essays on Human Rights from the Heart
of the Netherlands, SIM Special No. 21, Utrecht,
1998, p. 523-539. Zie ook M.A.J.M. Buijsen,
De keuze voor het geen-bezwaarsysteem:
een kwestie van principe, in: Pro Vita Humana,
nr. 1 2004. In dit artikel worden zeer behartigenswaardige dingen
gezegd over de betekenis van de menselijke waardigheid voor het gezondheidsrecht.

40. In deze zin Herbert Chanan Brichto, The Hebrew
Bible on Human Rights, in: David Sidorsky (ed.),
Essays on human Rights. Contemporary Issues and Jewish Perspectives, pp. 215-233, op p. 218

41. ‘Human life is a good not to be preserved as a condition of other values but
as an absolute basic and precious good in its own stead.
The obligation to preserve life is commensurately
allencompassing.’ Geciteerd door Amos Shapira, The Human
Right to Die – Israeli and Jewish Legal Perspectives, in:
Israel Yearbook on Human Rights, Vol. 7 (1977),
pp. 127-138, op p. 134. Vertaling van de auteurs

42. Thomas van Aquino, Summa Theologica, II-II, Q. 64.5

43. ‘For men being all the workmanship of one omnipotent and
infinitely wise Maker; all the servants of one
sovereign Master, sent into the world by His order and about His
business; they are His property, whose workmanship they are made
to last during His, not one another’s pleasure.(…)
Every one as he is bound to preserve himself, and not to quit
his station wilfully, so by the like reason, when his own preservation
comes not in competition, ought he as much as he can to preserve
the rest of mankind(…).’Zie John Locke,Two Treatises
of Government (1690) II.II.6, London 1978 (Everyman’s Library),
p. 119-120. De vertaling is te vinden in Pauline
Westerman, Rechtsfilosofie. Teksten, Heerlen 1998, p.28-29

44.‘We hold these Truths to be self-evident,
that all men are created equal, that they are endowed by their
Creator with certain unalienable Rights, among these are Life,
Liberty, and the pursuit of Happiness.’ De vertaling is
ontleend aan H. Bonger, Leraar der mensenrechten.
Thomas Jefferson, Arnhem 1951, p. 28

45. Zie artikel 6 van het door het Vedrag van Lissabon (2007) gewijzigde EU-Verdrag.

46.`Die Würde des Menschen is unantasbar. Sie zu achten und
schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.’

47. Zie bijvoorbeeld het Internationale Verdrag inzake
Burgerrechten en Politieke Rechten (1966) en het Internationale
Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (1966)

48. Uitspraak van 25 februari 1975, opgenomen in: Rolf
Lamprecht en Wolfgang Malanowski, Richter machen
Politik, Frankfurt am Main 1979, pp. 186-238

49. ‘Wo menschliches Leben existiert, kommt ihm
auch Menschenwürde zu; es ist nicht entscheidend, ob der
Träger sich dieser Würde bewusst ist und sie selbst
zu wahren weiss. Die von Anfang an im menschlichen Sein angelegten
potenziellen Fähigkeiten genügen, um die Menschenwürde
zu begründen. (…) dass die umfassende Schutzpflicht des
Staates für das menschliche Leben nicht davon abhängen kann,
ob derjenige, um dessen Leben es geht,
diesen Schutz will oder ob überhaupt ein Grundrechtsträger vorhanden
ist. Das bedeutet aber zugleich, dass das Grundgesetz auch über das eigene
Leben kein Verfügungsrecht gewährt und es deshalb auch kein verfassungsrechtlich
verbürgten Anspruch auf “aktive Sterbehilfe” durch Dritte geben
kann.’ Zie Verwaltungsgericht Karlsruhe 11 december 1987, Neue Juristische
Wochenschrift, p. 1536-1539, op p. 1537. Vertaling in P.J. Lieverse, M. de Blois,
Th.A. Boer en H. Jochemsen, Dood gewoon?Perspectieven op 35jaar euthanasie in
Nederland, Amsterdam 2005, pp. 174-175.

Reacties uitgeschakeld voor Zelfbeschikking of menselijke waardigheid

Autonomie en rechtvaardigheid in de gezondheidszorg

PVH 17e jaargang – 2010 nr. 1, p. 000-00 Door Prof. mr dr M.A.J.M. BuijsenGezondheidsjurist en rechtsfilosoof, als universitair docent verbonden aan het Instituut BMG, Erasmus MC / Erasmus Universiteit Rotterdam  …

PVH 17e jaargang – 2010 nr. 1, p. 000-00

Door Prof. mr dr M.A.J.M. BuijsenGezondheidsjurist en rechtsfilosoof, als universitair docent verbonden aan het Instituut BMG, Erasmus MC / Erasmus Universiteit Rotterdam

 

INLEIDING

Over de grondslagen van het Nederlandse gezondheidsrecht
heb ik inmiddels veel gezegd en geschreven, ook in Pro Vita Humana.1 Dat
gezondheidsjuristen ten onzent van oudsher autonomie als het meest zwaarwegende beginsel
van het rechtsgebied plegen te beschouwen, moge bekend zijn. Dat zij
daarmee bepaald anders tegen het gezondheidsrecht aankijken dan hun buitenlandse
collega’s, is een feit. Wezenlijker is echter de vaststelling dat
het hen is ontgaan, dat autonomie niet het fundamentele rechtsbeginsel
kàn zijn. Immers, indien wij aannemen dat ook op het terrein van
het gezondheidsrecht de normatieve ruggengraat gevormd wordt door (internationaal
aanvaarde) mensenrechten, kan het niet anders dan dat ook hier – zoals
op elk deelterrein van het recht – de notie van menselijke waardigheid
als fundamenteel moet worden aangemerkt. De preambules van de mensenrechtenverdragen
waarbij Nederland partij is, of zij nu tot stand zijn gekomen binnen het
raamwerk van de Raad van Europa dan wel dat van de Verenigde Naties, spreken
nu eenmaal van waardigheid en niet van autonomie. Dat ‘autonomie’ en ‘waardigheid’ ook
niet synoniem zijn, moge blijken uit het feit dat respect voor waardigheid
niet hoeft neer te komen op respect voor autonomie. Respect voor autonomie
kan een schending van waardigheid inhouden, terwijl schending van autonomie
zeer wel kan getuigen van respect voor waardigheid.

Waardigheid maakt dus altijd aanspraak op respect, autonomie niet.
De idee van menselijke waardigheid krijgt handen en voeten in, met
en door mensenrechten. Ofschoon over de notie van menselijke waardigheid
veel meer in positieve zin te zeggen valt dan wel men denkt,2 kunnen
we hier volstaan met een negatieve afbakening van de begripsinhoud.
Een mens belemmeren in het gebruik van zijn recht op vrijheid van meningsuiting
is een aantasting van zijn waardigheid. Een mens wordt niet minder
in zijn waardigheid aangetast indien hem de toegang tot onderwijs of
voorzieningen van noodzakelijke gezondheidszorg wordt ontzegd. Elke schending
van een mensenrecht is een aantasting van waardigheid. In dat opzicht verschillen
klassieke vrijheidsrechten niet van economische, sociale en culturele
rechten.

Wat betreft het grondrecht op gelijke behandeling is dat niet anders.
Ook discriminatie is een waardigheidsschending. Een mens heeft recht op
behandeling als een gelijke. Het maken van onderscheid is een aantasting
van de waardigheid van diegene die op niet te rechtvaardigen wijze achtergesteld
wordt. Ook in de gezondheidszorg kan discriminatie voorkomen. En daar
komt het voor.

In het hiernavolgende wil ik autonomie bezien in samenhang met de notie
van gelijke behandeling. Of liever gezegd: met de notie van rechtvaardigheid.
Daarbij zal ik betogen dat rechtvaardigheid in de gezondheidszorg een
specifieke betekenis heeft, en dat de nadruk die er in het huidige
Nederlandse stelsel van gezondheidszorg op autonomie is komen te liggen
duidelijk ten koste gaat van deze rechtvaardigheid. Ik zal het dus niet zozeer
hebben over de autonomie van de burger als patiënt in zijn relatie tot de
hulpverlener, als wel over de relatie van de burger als verzekeringsplichtige
en cliënt in zijn relatie tot de zorgverzekeraar. Want het is de
erkenning van die autonomie in het nieuwe stelsel, die gevolgen heeft
voor de gelijkheid in de toegang tot voorzieningen van gezondheidszorg,
voor de waardigheid van mensen die op die voorzieningen zijn aangewezen.

DOELMATIGHEID EN RECHTVAARDIGHEID

Onlangs is het Nederlandse stelsel van gezondheidszorg grondig hervormd.
Sinds de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet (Zvw) worden zorgverzekeraars
verondersteld met elkaar te concurreren op de markt voor basiszorgverzekeringen.
Zij worden geacht te dingen naar de gunsten van potentiële zorgverzekerden
die op hun beurt verondersteld worden zo veel mogelijk ‘waar’ voor
hun geld te willen, dat wil zeggen: kwalitatief zo goed mogelijke zorg
tegen een liefst zo laag mogelijke premie. Duidelijk is dat op die markt
een zorgverzekeraar goede sier maakt indien hij ten behoeve van zijn (potentiële)
cliënten op de zorginkoopmarkt intelligenter en voordeliger inkoopt
dan zijn concurrenten. Dat creëert aandeel op de markt voor basiszorgverzekeringen.

Op de zorginkoopmarkt worden sinds de inwerkingtreding van de Zvw ook
zorgaanbieders in toenemende mate geacht met elkaar te concurreren.
Op hun beurt dingen zij om de gunsten van de financiers van de zorg: de verzekeraars.
En zoals een zorgverzekeraar door het sluiten van voordelige zorgcontracten met
aanbieders goede sier kan maken op de markt voor basiszorgverzekeringen, zo kan
ook een ziekenhuis dat buiten kantoortijden operatiekamers leegt heeft staan,
zichzelf op de zorginkoopmarkt aantrekkelijk maken door deze capaciteit
‘in de aanbieding’ te doen.

Het kost niet veel moeite om in te zien dat men met de hervorming van het stelsel
op 1 januari 2006 eerst en vooral doelmatigheid in de gezondheidszorg heeft willen
bevorderen. Omdat de kosten van de zorg in de nabije toekomst naar verwachting
(sterk) zullen stijgen, spreekt het vanzelf dat elke euro die naar de sector
vloeit, zo goed mogelijk moet worden besteed.

Nu is met het streven naar meer doelmatigheid op zichzelf beschouwd uiteraard
helemaal niets mis. Maar in het streven naar meer doelmatigheid kunnen andere
waarden uit het oog verloren worden. Welhaast letterlijk. Illustratief is een
debat dat vorig jaar gevoerd werd in Socialisme & Democratie tussen
gezondheidseconoom Erik Schut enerzijds en politicologe Margo Trappenburg en
schrijver dezes anderzijds.
Naar aanleiding van kritiek van de laatsten als zou het nieuwe zorgstelsel ongelijkheid
in de hand werken,3 betoogde Schut dat ‘meer doelmatigheid juist samen [gaat]
met een grotere toegankelijkheid.’4

Frappant is niet zozeer dat Schut deze conclusie trok als wel dat hij van mening
was hiermee de onjuistheid van de claim van de Trappenburg en Buijsen te hebben
aangetoond. Maar het vergt geen buitengewoon logisch talent om in te zien dat
slechts hij die claimt dat het nieuwe zorgstelsel ongelijkheid niet in de hand
werkt, het tegendeel beweert. En dat deed Schut niet. Wat weer doet vermoeden
dat het fundamentele karakter van het door Trappenburg en Buijsen aangekaarte
probleem hem is ontgaan. Met Schut willen helaas velen maar niet begrijpen dat
rechtvaardigheid in de zorg iets bijzonders is, dat die rechtvaardigheid echt
wat anders is dan doelmatigheid, en dat die rechtvaardigheid op het spel staat.

DE BIJZONDERE MORELE STATUS VAN DE GEZONDHEIDSZORG

Gezondheid is een bijzonder iets. Van gezondheid wordt door moraalfilosofen van
oudsher gezegd dat het intrinsiek goed is.5 Een kleine denkexercitie,
die iedereen kan ondernemen, leert dat gezondheid haar ‘goedheid’ logischerwijze
niet kan ontlenen aan een ‘hoger’ goed. Net als bijvoorbeeld kennis
is gezondheid in zichzelf goed: haar goedheid spreekt vanzelf.6 Met
andere woorden, mensen streven gezondheid na zonder dat zij dat zelf nog verder
kunnen beredeneren.
Aan dit gegeven ontleent de gezondheidszorg zijn bijzondere morele status en
specifieke moraliteit. Die bijzondere status verklaart waarom de toegang tot
gezondheidszorg erkend is als mensenrecht.7 Die status verklaart
eveneens waarom de verdeling van het schaarse goed dat gezondheidszorg nu eenmaal
is, in geen enkel beschaafd land zonder voorbehoud aan de markt overgelaten wordt. Zelfs
niet in de Verenigde Staten.

Niet alleen kan gezondheidszorg met betrekking tot gezondheid uiterst doeltreffend
zijn, in die doeltreffendheid is ook door ons allen enorm geïnvesteerd.
Gezondheidszorg kan immers het verschil maken tussen leven en een premature dood,
tussen een klein en tijdelijk lichamelijk ongemak, en een ernstige blijvende
handicap. Als stelsel is gezondheidszorg (de bouw van ziekenhuizen, het
verrichten van medisch-wetenschappelijk onderzoek, de opleiding van professionele
hulpverleners etc.) de vrucht van grote sociale inspanningen. Met de rechtvaardigheid van de
markt (eenvoudig gesteld: het individuele vermogen tot betalen) willen we in
de gezondheidzorg dan ook niet volstaan. Dit idee ligt dan ook ten grondslag
aan ons zorgstelsel. Nog steeds, ook sinds de herziening van dat stelsel op 1
januari 2006. Slechts Amerikaanse republikeinen van zeer conservatieve snit,
die halsstarrig volhouden dat gezondheidszorg geen mensenrecht is, zijn bereid
met Nozick staande te houden dat ook in deze context elke uitkomst van verdeling
rechtvaardig is mits bij het proces van verdeling de regels van de markt maar
in acht genomen zijn.8

Met zo’n mager idee van rechtvaardigheid nemen we in de gezondheidszorg geen genoegen.
Nog steeds niet, zoals gezegd, en om die reden is het verzekeren
tegen de kosten van noodzakelijke gezondheidszorg in Nederland nog steeds geen
aangelegenheid van rechttoe rechtaan commerciële schadeverzekering. Vandaar
de verzekeringsplicht voor de ingezetene, de acceptatieplicht voor zorgverzekeraars,
de verboden op risicoselectie en premiedifferentiatie, etc., zoals te vinden
in de Zvw. In de gezondheidszorg gelden dus bijzondere regels, en niet voor niets.

IMPLICIETE EN EXPLICIETE RANTSOENERING

Schut verweet Trappenburg en Buijsen zwart-wit denken en vooral ook een te gunstige
voorstelling van het voormalige strak gebudgetteerde systeem. Het is beide schrijvers
ontgaan, zo luidde het, dat “juist als de zorg wordt gerantsoeneerd het
bij de toegang tot zorg aankomt op individuele onderhandelingskwaliteiten en
een goed netwerk. Bekend is dat hoger opgeleiden veel meer ‘bureaucratische
competenties’ en nuttige sociale contacten hebben om in een gerantsoeneerd
systeem de wachtlijsten te passeren.”9

Deze cruciale passage herbergt een belangrijke conceptuele onzuiverheid. Het
oude systeem van voor 1 januari 2006 is er een van rantsoenering, het nieuwe
kennelijk niet; de overheid rantsoeneert, de markt kennelijk niet. Maar wat voor
een begrip van rantsoeneren wordt hier gebruikt? Leert de economische wetenschap
niet dat juist in de gezondheidszorg beperkte middelen tegemoet moeten komen
aan een in beginsel onbeperkte vraag?! Dat mensen toegang tot voor hen doeltreffende
gezondheidszorg ontzegd wordt vanwege gebrek aan middelen is onvermijdelijk.
Met andere woorden, rantsoenering is inherent aan de gezondheidszorg: het vindt
altijd plaats. Rantsoenering is evenmin per definitie onrechtvaardig. Ontkennen
dat rantsoenering plaatsvindt in de zorg, of volhouden dat rantsoenering altijd
neerkomt op onrecht, is onjuist. En stellen dat de overheid gezondheidszorg rantsoeneert,
en de markt niet, dat is nog eens zwart-wit denken! De vraag die zich voor elk
stelsel van gezondheidszorg laat stellen, is natuurlijk deze: wie neemt waar
op welke wijze welke verdelingsbeslissingen?10

Rantsoenering is niet alleen onvermijdelijk, rantsoenering is ook altijd meer
of minder zichtbaar, meer of minder expliciet.11 Verdelingsbeslissingen
zijn meer of minder goed lokaliseerbaar, meer of minder transparant en meer of
minder kenbaar.
Ik houd staande dat rantsoenering via de markt – vanwege de veelheid aan partijen,
de veranderlijkheid en de dynamiek – de neiging heeft minder expliciet te zijn.

Stel dat een 80-jarige patiënt terminaal lijdend aan kanker met een tonnen
kostende experimentele therapie een goede kans zou maken op drie extra levensmaanden.
Stel voorts dat deze patiënt deze zorg wordt onthouden. In een systeem van
impliciete rantsoenering is goed voorstelbaar dat zo’n patiënt van
zijn specialist te horen krijgt dat de therapie ‘medisch zinloos’ is,
van zijn verzekeraar dat de behandeling ‘niet binnen de dekking valt’ of
van de verantwoordelijke bewindspersoon dat voor het aanbieden van deze bijzondere
medische verrichting ‘nog geen vergunning is afgegeven’.

In een systeem van expliciete rantsoenering verneemt een dergelijke patiënt
wèl dat hem om financiële redenen deze zorg onthouden wordt, dat
de schaarse middelen niet te zijnen bate zullen worden aangewend. En in zo’n
systeem verneemt hij ook waarom dat is, waarom anderen een sterkere claim op
die middelen hebben: ‘trade-offs’ worden geëxpliciteerd. In
een situatie van volledig expliciete rantsoenering zijn verdelingsbeslissingen
het gevolg van omvattende, systematische, rationele en transparante deliberatie.
Ik zou zelfs willen toevoegen dat in die situatie de regels op basis waarvan
die beslissingen worden genomen, toetsbaar zijn en democratisch gelegitimeerd.
Daarentegen is rantsoenering impliciet wanneer voor de zorgbehoevende de werkelijke
redenen van de voor hem ongunstig uitpakkende verdelingsbeslissing achterwege
blijven, of versluierd worden doordat de specialist, de verzekeraar en de overheid
zeggen wat ze zeggen. Eigen aan impliciete rantsoenering is de stuksgewijze,
ongecoördineerde productie van verdelingsbeslissingen, waardoor de gevaren
van willekeur en onrecht beslist reëler zijn.

DE WET VAN DE JUNGLE

Volhouden dat onder het oude regime van aanbodregulering een situatie van volledig
expliciete rantsoenering bestond, is volstrekt onzinnig. Het kwam er niet eens
bij in de buurt. Al even onzinnig is het om het niet eens te zijn met gezondheidseconomen
als Schut wanneer zij wijzen op de relatief geringe prestaties van het oude stelsel.
Maar de stelling dat rantsoenering in het nieuwe stelsel van gereguleerde marktwerking
minder expliciet plaatsvindt, is niet te gedurfd. En dat betekent het een en
ander.

Zo is er het punt van de morele ambiguïteit. Trappenburg en Buijsen ontkenden
niet dat hoger opgeleiden in het bezit van bepaalde competenties en contacten
in het oude stelsel wachtlijsten konden passeren en dat ook daadwerkelijk deden.
Evenmin bestreden beide auteurs – met Schut – de laakbaarheid van dergelijk gedrag.
Het punt dat zij wilden maken was nu juist dat in een situatie van meer expliciete
rantsoenering, het normatieve kader aan duidelijkheid minder te wensen overlaat
en bepaald gedrag zich eenvoudiger als juist of onjuist laat identificeren. In
het oude systeem wist men ook wel dat handigerds wachtlijsten konden omzeilen,
maar iedereen was het er wel over eens dat dat niet deugde.

De dubbelzinnigheid van het nieuwe stelsel werd treffend geïllustreerd door
de geschiedenis met het Kennemer Gasthuis. Voor wie het vergeten is. In november
2008 werd bekend dat dit Haarlemse ziekenhuis tegen extra betaling voorkeursbehandelingen
aanbood. De instelling werkte samen met een bemiddelingsbureau – Quality Medical
Services (QMS) geheten – dat patiënten aanleverde, gewoonlijk in opdracht
van werkgevers in het midden- en kleinbedrijf die hun werknemers weer snel aan
de slag wilden hebben. Voor € 900 behandelde het Kennemer Gasthuis zo’n
patiënt zonder de gebruikelijke wachttijd. Hij of zij kon een knie- of heupoperatie
ondergaan in de avonduren of in de weekeinden. Het bedrag werd vervolgens gedeeld
door het ziekenhuis en de behandelende specialist.12 De berichten
in de pers zorgden voor rumoer in de Kamer, waarop van de zijde van minister
Klink de toezegging volgde de gang van zaken te onderzoeken.

Schut voerde aan dat – anders dan ik in mijn S&D-bijdrage heb betoogd – in
deze geschiedenis het systeem juist niet gefaald heeft. Bij monde van de Minister
van VWS trok de overheid immers een grens: op basis van de Zvw en het advies
van de aangewezen toezichthouder, de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), werd deze
vorm van voorrangszorg verboden.13

Ik wil er op wijzen dat: 1. het arrangement het daglicht heeft kunnen zien, 2.
de directeur van het ziekenhuis in kwestie zich blijkens zijn uitlatingen in
de pers van geen enkel kwaad bewust was. Naar eigen zeggen wist hij niet beter
dan dat in het nieuwe stelsel de ontwikkeling van dergelijke initiatieven van
overheidswege juist heel erg gestimuleerd werd, 3. de Zvw dergelijke arrangementen
met zoveel woorden inderdaad niet verbiedt; 4. ook de Minister zich niet zonder
voorafgaand onderzoek durfde uit te laten over de toelaatbaarheid van het arrangement
in kwestie, 5. de NZa haar advies heeft laten volgen op een interpretatie van
de wet die onnavolgbaar is voor zelfs de meest gevorderde gezondheidsjurist,
6. diezelfde NZa haar advies aan de Minister vergezeld heeft doen gaan van het
dringende verzoek te bezien of commerciële zorgbemiddeling in de toekomst
niet toch mogelijk moet zijn, en 7. de overheid zich bij monde van de Minister
uiteindelijk ex post facto tegen dat specifieke arrangement heeft uitgesproken.14

Pas maanden nadien werd enigszins duidelijk dat het zijn van werknemer bij een
van de werkgevers met wie QMS afspraken had, geen verschil in behandeling door
het Kennemer Gasthuis rechtvaardigde, ook niet tegen betaling van € 900.
Enigszins, omdat de NZa uiteindelijk wel wilde toegeven dat het niet mocht maar
toch ook onomwonden te kennen gaf het graag anders te zien. Enigszins, omdat
de Minister zich wel uitsprak tegen het arrangement, maar zijn uitspraak moeilijk
de juridische status van een verbod kon hebben. Aan welke bevoegdheid het stellen
van zo’n regel of het geven van dergelijk bevel dan ontleend zou moeten
zijn, is volstrekt onbekend. Welke norm hier nu uiteindelijk ingeroepen werd,
achteraf nota bene, blijft welbeschouwd een raadsel. Onduidelijkheid en dubbelzinnigheid
waren troef. Ambiguïteit alom.

In zijn S&D-bijdrage wees Schut er verder op dat maar twee patiënten
van het Kennemer Gasthuis van het voorrangsarrangement gebruik hebben gemaakt.
Waar hebben we het dus over?! Maar dat is het punt niet. Relevant is juist de
vaststelling dat zowel het arrangement als het latere ‘verbod’ voortreffelijk
de wijze illustreert waarop in het nieuwe stelsel gezondheidszorg gerantsoeneerd
wordt. Wie welke beslissingen op welke gronden neemt, blijft in nevelen gehuld.

Vervolgens zij toegegeven dat markten inderdaad onpersoonlijk zijn, en onpartijdig.
Maar zij zijn dat slechts in die zin dat zij niet opzettelijk en expliciet discrimineren.
Daarmee is niet gezegd dat markten moreel neutrale instrumenten van verdeling
zijn. Zij zijn dat namelijk niet in die zin dat zij veeleer algemenere sociale
ongelijkheden weerspiegelen dan opheffen. Het feit dat mensen op de vastgoedmarkt
zeer verschillende aankopen kunnen doen, en velen zelfs helemaal niet, geeft
eerst en vooral inkomensverschillen weer. Indien meritecriteria zoals inkomen
buiten de gezondheidszorg dominante verdelingsprincipes zijn, en indien ongelijkheid
tussen mensen zich daar laat rechtvaardigen door verschillen in merite, dan zal
dit weerspiegeld worden in de zorg wanneer deze eenmaal ‘vermarkt’ is.

In een systeem van minder zichtbare, impliciete rantsoenering, waarin twijfelachtig
is geworden of objectieve behoefte nog wel geldt als criterium voor verdeling
van gezondheidszorg, en waarin het bijgevolg maar de vraag is of uitsluitend
verschillen in objectieve behoefte verschillen in behandeling kunnen rechtvaardigen,
zal de sociaal zwakkere burger onvermijdelijk eerder aan willekeur en achterstelling
ten prooi vallen.15 In de vermarkte gezondheidszorg is de sociaal
sterkere verzekeringsplichtige spekkoper. De burger die toegang heeft tot informatie
(over de kwaliteit van
de dienstverlening van de zorgverzekeraar, over de kwaliteit van de door deze
ingekochte zorg, over de eigen behoefte aan zorg), hij die het vermogen bezit
om deze informatie te verwerken en verstandige beslissingen te nemen, hij die
over de middelen beschikt om een restitutiepolis te nemen, de ‘verdienstelijke’ burger,
de burger die – kortom – autonoom kàn zijn, ziet eerder betere gezondheidszorg
voor zichzelf weggelegd.

Volgens Schut is het ‘helaas een populair en hardnekkig misverstand dat
in een markt iedereen bereid en in staat zou moeten zijn tot een weloverwogen
keuze’.16 In het huidige stelsel is een relatief kleine minderheid
van verzekerden volgens hem vaak al voldoende om een verzekeraar scherp te houden.
De dreiging dat slimme verzekerden weglopen, zou hen dwingen om zich in te spannen
voor iedere verzekerde, waardoor de niet zo slimme verzekerde meeprofiteert van de aanwezigheid
van de slimmere.17 Maar de slimmere verzekerde loopt natuurlijk wel
weg wanneer hij de keuze voor de betere polis of verzekeraar kan maken. Dat daarmee
die keuzemogelijkheid gegeven is, wil nog niet zeggen dat de minder slimme
medeverzekerde haar kan benutten.
Dat de niet zo slimme verzekerde er (vergeleken met vroeger) op vooruit
is gegaan dankzij de aanwezigheid van de slimmere is zonder meer een moreel relevant
gegeven. Een soortgelijk argument kon de directeur van het Kennemer Gasthuis
ongetwijfeld ook aanvoeren. De door QMS bemiddelde patiënten verdwenen immers
van de wachtlijsten voor behandeling onder kantoortijd. De mensen die op die
lijsten stonden, gingen er dus ook op vooruit. Ook zij hoefden voortaan minder
lang te wachten. Weliswaar werden zij niet zo snel geholpen als diegenen voor
wie € 900 betaald werd, maar toch… Echter, dat gegeven maakt het onderlinge verschil,
het relatieve verschil in behandeling moreel niet minder relevant.
En dat typeert nu net de idee van rechtvaardigheid in de gezondheidszorg. We
hebben het tenslotte over verschillen in toegang tot gezondheidszorg, niet over
de verschillen in behandeling tussen treinreizigers eerste klasse en treinreizigers
tweede klasse.

TEN SLOTTE …

De Amerikaanse filosoof Leonard Fleck bracht onlangs treffend onder woorden waar
het om gaat bij de inrichting van een stelsel van gezondheidszorg. ‘Equity
without efficiency is unaffordable; efficiency without equity is iniquitous.’18 Rechtvaardigheid
en doelmatigheid zijn sociale waarden die men beide moet realiseren. En niet
de ene ten koste van de andere.19 Het huidige streven naar doelmatigheid
in de gezondheidszorg dreigt het zicht op het belang van rechtvaardigheid weg
te nemen.
Nu mag men het belang van doelmatigheid ook nimmer bagatelliseren. Waarom zou
men wachtlijstverkorting en dergelijke niet willen zien als goede ontwikkelingen?!
Dat zou uiterst onredelijk zijn. Maar miskennen dat in de gezondheidszorg onderlinge
verschillen er ook toe doen is niet minder onredelijk.

NOTEN

1. Martin Buijsen, ‘Autonomie, waardigheid en het recht op recht op gezondheidszorg in vraagstukken rondom
het levenseinde ’,
in Pro Vita Humana 2008/3, p. 70-75

2. Geïnteresseerden wijs ik graag op het uitstekende proefschrift van Britta van Beers,
Persoon en lichaam in het recht. Menselijke
waardigheid en zelfbeschikking
in het tijdperk van medische biotechnologie.
Boom Juridische Uitgevers, Amsterdam
2009

3. M. Trappenburg, ‘Het verval van een vitale norm’, in: S&D 2009/4,
p. 12-28 en M. Buijsen, ‘Voorrangszorg is onrechtvaardig’, in: S&D
2009/4, p.19-24

4. E. Schut, ‘Is de marktwerking in de zorg doorgeschoten’, in: S&D
2009/7-8, p. 68

5. Over het leerstuk van de primaire en instrumentele goederen raadplege men R. George, In Defense of Natural Law, Oxford University Press, Oxford 1999

6. Het Latijnse ‘per se nota’ en het Engelse ‘self-evident’ zijn in dit verband treffender.

7. Wanneer Schut Trappenburg en Buijsen verwijt wel erg weinig ‘feiten’ aan te dragen ter onderbouwing,
op p. 72 van de bijdrage, dan wijs ik er graag op dat de werkelijkheid
van de jurist die van het positieve recht is, een deel van de
normatieve werkelijkheid waaraan Schut, en met hem de meeste van
zijn vakbroeders, op geen enkel moment refereert. ‘Feit’ is dat toegang tot gezondheidszorg
een mensenrecht is, neergelegd in tal van verdragen, waaraan nu eenmaal een specifieke
notie van gelijke behandeling inherent is. Zie bijvoorbeeld artikel 12 van het
Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, en de
General Comments nrs. 14 en 3 (art. 2 lid 2) van het Committee on Economic, Social
and Cultural Rights.

8. R. Nozick, Anarchy, State and Utopia, Basil Blackwell, Oxford 1974

9. E. Schut, S&D 2009/7-8, p. 73

10. De vraag is of Schuts rantsoeneringsbegrip voldoende
doordacht is. Bepalend lijkt
te zijn dat er één verdeler is. En dat is dan in deze context de
overheid. M.i. is dat bijkomstig en niet wezenlijk. Rantsoeneren is simpelweg
het verdelen van ontoereikende middelen, al dan niet collectief bijeengebracht,
met gebruikmaking van welk mechanisme dan ook., met als gevolg dat sommigen wat
krijgen, en anderen niet. In navolging van Reinhardt prefereer ik een brede definitie.
Zie U. Reinhardt, ‘Rationing Health Care: What It Is, What It Is Not, and
Why We Cannot Avoid It’, in: S Altman and U. Reinhardt (eds.) Strategic
Choices for a Changing Health Care System, Health Administration Press, Chicago
1996, p. 63-69

11. Reinhardt, zie supra noot 10

12. Nederlands dagblad, 13 november 2008

13. E. Schut, S&D 2009/7-8, p. 72

14. Zie Nederlands Dagblad, 13 november 2008, zie Aanhangsel
Handelingen Tweede Kamer, 2008-2009, nr. 993, Aanhangsel
Handelingen Tweede Kamer, 2008-2009, nr. 2139,
en M. Buijsen, ‘Ongelijke behandeling in de Nederlandse gezondheidszorg.
Te rechtvaardigen of niet?’, in: Nederlands Juristenblad 2009/10, p. 609-614

15. In dit verband wil ik wijzen op Buiten de gebaande
paden, een eerder in 2009 uitgebracht advies. Een
aantal adviesorganen (de Raad voor Volksgezondheid
en Zorg, de Raad voor het openbaar
bestuur, de Onderwijsraad en de SER) stelt daarin
vast dat in de laatste jaren de sociaaleconomische
gezondheidsverschillen in Nederland weer zijn toegenomen. Nu is
de invloed van een stelsel van gezondheidszorg op de gezondheid
van een populatie relatief beperkt, zeker in ontwikkelde landen,
en het leggen van een causaal verband met het nieuwe
zorgstelsel zou daarom erg
onvoorzichtig zijn. Maar het vergt wederom geen
groot logisch talent om in te
zien dat een stelsel waarin zorg naar objectieve
behoefte verdeeld wordt, niet
bijdraagt aan zo’n ontwikkeling. En een systeem dat meritecriteria toelaat
wel. Zie RVZ etc., Buiten de gebaande paden. Inspirerende voorbeelden van intersectoraal
gezondheidsbeleid, Den Haag 2009, p. 5

16. E. Schut, S&D 2009/7-8, p. 73

17. Ibidem

18. L.M. Fleck, Just Caring. Health care rationing and democratic deliberation, Oxford University
Press, Oxford 2009, p. 401

19. Zoals het internationale recht ook van overheden verlangt, zie supra noot 7 en
zie Buijsen, S&D 2009/4, p. 24.

Reacties uitgeschakeld voor Autonomie en rechtvaardigheid in de gezondheidszorg

Besnijdenis en godsdienstvrijheid

PVH 17e jaargang – 2010 nr. 3, p. 080-85Besnijdenis en godsdienstvrijheid Door Dr M. de Blois, Universitair hoofddocent verbonden aan de afdeling Rechtstheorie van het departement Rechtsgeleerdheid van de Faculteit…

PVH 17e jaargang – 2010 nr. 3, p. 080-85Besnijdenis en godsdienstvrijheid

Door Dr M. de Blois, Universitair hoofddocent verbonden aan de afdeling
Rechtstheorie van het departement Rechtsgeleerdheid van de Faculteit Recht,
Economie, Bestuur en Organisatie van de Universiteit Utrecht. Tevens redacteur van dit blad.

INLEIDING

De KNMG heeft op 27 mei 2010 een standpunt ingenomen over niet-therapeutische
circumcisie bij minderjarige jongens (hierna meestal kortweg: besnijdenis).
Dat standpunt wordt onderschreven door een aantal wetenschappelijke
verenigingen in de wereld van de geneeskunde.1 De artsenorganisatie is
van mening dat besnijdenis om andere dan medisch-therapeutische redenen niet
te rechtvaardigen is. Er zijn volgens de KNMG goede redenen voor een wettelijk verbod.
Men pleit daar uiteindelijk niet voor, aangezien men vreest dat als gevolg
daarvan de ingreep zal worden uitgevoerd door medisch niet-gekwalificeerde
personen. Met het innemen van zijn standpunt hoopt de KNMG de besnijdenis
wel zoveel mogelijk terug te dringen.
De KNMG onderbouwt haar standpunt met verschillende argumenten. Een
aantal daarvan is van geneeskundige aard. Zo wijst men op de mogelijke
medische complicaties die tijdens of na de besnijdenis kunnen ontstaan.
Ook wordt gewag gemaakt van eventuele psychische problemen van de betrokkene
als gevolg van de besnijdenis. Daarnaast komt de KNMG met een aantal
overwegingen van morele en juridische aard, die volgens haar er toe leiden
dat besnijdenis niet te rechtvaardigen is. Zo wordt gesteld dat besnijdenis in strijd
is met de regel dat minderjarigen alleen mogen worden blootgesteld
aan medische handelingen wanneer er sprake is van ziekte of afwijkingen,
of wanneer de ingreep in het belang van het kind is. Verder acht de KNMG
de besnijdenis in strijd met het recht op autonomie en het recht op
lichamelijke integriteit van het kind. In de achtergrondstudie die aan
het Standpunt is toegevoegd wordt ook nog gesuggereerd dat het toelaten van
jongensbesnijdenis, terwijl de vrouwelijke genitale verminking verboden is, een niet te
rechtvaardigen vorm van discriminatie inhoudt. Ook stelt men in die achtergrondstudie
dat de besnijdenis, anders dan bijvoorbeeld de zuigelingendoop, een
inperking is van de religieuze vrijheid van het kind. Opvallend is de oppervlakkige
wijze waarop de artsenorganisatie omgaat met de godsdienstvrijheid
van de ouders die hun zoon laten besnijden. Men spreekt wel van ‘respect
voor de diepe religieuze, symbolische en culturele gevoelens’ in
verband met de besnijdenis. Maar dat respect weerhoudt de KNMG er niet
van om sterk aan te dringen op de afschaffing daarvan.
Nu zouden we wellicht aan de opinie van de KNMG voorbij kunnen gaan
gelet op het feit dat deze organisatie geen wetgevende bevoegdheid heeft
in onze samenleving. Het is natuurlijk maar een opinie van een aan de
weg timmerende vereniging. Daarbij moet echter bedacht worden dat het
verleden laat zien dat de KNMG een maatschappelijke speler van formaat
is, wier standpunten grote indruk maken op rechter en wetgever. De standpuntbepaling
kan dus op langere termijn van betekenis zijn voor de rechtsontwikkeling.

Verder kunnen we er niet aan voorbij gaan dat het standpunt van de
KNMG past in een wereldwijde trend van toenemende kritiek op een eeuwenlang
gerespecteerde godsdienstige praktijk, die in het algemeen op zeer zorgvuldige wijze
probleemloos wordt uitgevoerd. Tot voor kort was de gangbare mening dat de beperkte
medische risico’s van de besnijdenis in het niet vallen bij de belangrijke voordelen voor
de gezondheid van de betrokkene en zijn eventuele echtgenote. De historische voorbeelden
van bestrijding van besnijdenis moeten geplaatst worden in een antisemitische context.
Notoire voorbeelden uit de Oudheid zijn de Seleucidische vorst Antiochus
IV Epifanes (215-164 v. C)2 en de Romeinse keizer Hadrianus
(76-138 n. C)3, die besnijdenis verboden op straffe des doods in het
kader van hun beleid tot uitroeiing van het Joodse volk.

De recente bestrijders van de besnijdenis baseren zich niet alleen
op medische argumenten, maar vooral ook op noties ontleend aan de mensenrechten,
met name de rechten van het kind.4 In Zweden is onder protest
vanuit de Joodse gemeenschap wetgeving tot stand gekomen, die het toepassen
van de besnijdenis aan banden legt. Een voorstel van enkele linkse parlementariërs
om besnijdenis geheel te verbieden kreeg echter geen voet aan de grond.5 Ook
in de Amerikaanse staat Massachusetts zijn pogingen gedaan om een verbod
op besnijdenis in de wetgeving op te nemen. Die pogingen zijn
inmiddels gestrand.6 Er is niettemin ook internationaal heel
wat in beweging als het gaat om de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de besnijdenis.
Het belang van een discussie over het standpunt van de KNMG lijkt mij
dan ook voor de hand te liggen.
In deze bijdrage wil ik vooral ingaan op dat standpunt in het licht
van de godsdienstvrijheid. Daartoe komt om te beginnen de godsdienstige
betekenis van de besnijdenis in respectievelijk het Jodendom en de Islam
aan de orde. Vervolgens ga ik in op de inhoud van de godsdienstvrijheid
en de daarmee eventueel conflicterende grondrechten. Daarop volgt de conclusie
dat de KNMG in haar standpunt onvoldoende rekening houdt met de vrijheid
van godsdienst.

BESNIJDENIS

Hoewel de voorhuid van minderjarige jongens om allerlei redenen wordt
weggenomen, beperk ik mij in deze bijdrage tot de op religieuze gronden
uitgevoerde besnijdenis. Hiervan is sprake in zowel het Jodendom als
in de Islam.

Jodendom7

De praktijk van de besnijdenis (Brit Milah) in de Joodse religie vindt
zijn grondslag in de Thora, dat zijn de eerste vijf boeken van de Bijbel,
en wel met name in Genesis. Daarin lezen over het verbond van God met
Abraham en zijn nageslacht. Voor de besnijdenis is de volgende passage
die te vinden is in Genesis 17: 9-12 cruciaal:‘Voorts zeide God
tot Abraham: En wat u aangaat, gij zult mijn verbond houden, gij en
uw nageslacht, in hun geslachten. Dit is mijn verbond, dat gij zult
houden tussen Mij en u en uw nageslacht: dat bij u al wat mannelijk
is besneden worde; gij zult het vlees van uw voorhuid laten besnijden, en dat zal
tot een teken van het verbond zijn tussen Mij en u. Wie acht dagen
oud is, zal bij u besneden worden, al wat mannelijk is in uw geslachten:
zowel wie in uw huis geboren is, als wie van enige vreemdeling voor
geld is gekocht, doch niet van uw nageslacht is.’ 8 Het gebod
tot het uitvoeren van de besnijdenis wordt herhaald in Leviticus 12:2-3: ‘ Spreek
tot de Israëlieten: Wanneer een vrouw moeder wordt en een kind van
het mannelijk geslacht baart, dan zal zij zeven dagen onrein zijn;
als in de tijd van haar maandelijkse afzondering zal zij onrein zijn.
En op de achtste dag zal het vlees van zijn voorhuid besneden worden.’
Op basis van het Bijbelse gebod zijn in de Talmud nadere voorschriften
met betrekking tot de uitvoering van de besnijdenis uitgewerkt. De besnijdenis
wordt gezien als een gebod dat aan de vader van de jongen wordt opgelegd.
De Talmud en de uitlegging daarvan voorzien in de mogelijkheid van de
uitvoering van de besnijdenis later dan op de achtste dag, in geval van
gezondheidsproblemen. De besnijdenis wordt uitgevoerd door een mohel,
dat is een rituele besnijder, die speciaal is opgeleid voor zijn taak.
De uitvoering van de besnijdenis is onderworpen aan tal van voorschriften
die er op gericht zijn gezondheidsproblemen zoveel mogelijk te vermijden.
De besnijdenis is voor de Joodse gemeenschap in al haar diversiteit
een belangrijke identificatiefactor. Rabbijn van de Kamp noemde, naar
aanleiding van het KNMG-standpunt ‘besnijdenis toch wel het minimale wat bij
het Jodendom hoort’.9 Het is een praktijk die in de
geschiedenis van het volk van Israël van ongeveer 4000 jaar (met
uitzondering van de woestijnreis, zie Jozua 5:2-9) vrijwel ononderbroken
is toegepast, zij het dat zoals wij gezien hebben vijandige machten dat van tijd
tot tijd onmogelijk hebben willen maken.

Islam10

Zo helder en eenduidig de religieuze voorschriften met betrekking tot
de besnijdenis in het Jodendom zijn, zo diffuus en variabel zijn de Islamitische
regels op dat punt.
De Koran kent geen gebod tot het uitvoeren van de besnijdenis.
Het gebod tot het uitvoeren van de besnijdenis (Kithan) wordt gebaseerd
op de Soenna, letterlijk ‘traditie’: dat duidt op het
voorbeeld van de profeet (Mohammed) in uitspraak en gedrag, zoals vastgelegd
in hadiths.11 Zo zijn er uitspraken van de profeet
met een opdracht de besnijdenis uit te voeren. De diverse rechtsscholen
binnen de Islam verschillen van mening over het verplichtende karakter van
de besnijdenis en ook ten aanzien van de in verband daarmee toe te passen regels.
Er bestaat ook geen unanimiteit ten aanzien van leeftijd waarop de besnijdenis
moet worden uitgevoerd: zeven dagen na de geboorte, op de leeftijd van 3-7 jaar of ook wel
ouder (10 jaar of in de pubertijd).

GODSDIENSTVRIJHEID

Nu we gezien hebben dat de besnijdenis plaatsvindt op religieuze gronden
ligt het voor de hand dat een verbod daarvan de vrijheid van godsdienst
in het geding brengt.
De vrijheid van godsdienst ligt al sinds eeuwen verankerd in de Nederlandse
rechtsorde. Met recht kan gesteld worden dat het ons oudste grondrecht
is.12 De vrijheid van godsdienst wordt gegarandeerd door
artikel 6 van de Grondwet (Gw), artikel 9 van het Europees verdrag
tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
(1950) (EVRM) en artikel 18 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten
en politieke rechten (1966) (IVBPR). Het object van deze vrijheid is niet slechts
het aanhangen van een bepaalde godsdienstige overtuiging, maar ook het zich
dienovereenkomstig gedragen. Voor wat betreft de Grondwet is dat ondubbelzinnig gesteld
in de Memorie van Toelichting bij artikel 6.13 Het volgt
ook uit de in de verdragen op genomen omschrijving van de vrijheid van gedachte, geweten
en godsdienst.
Hierin is sprake van het recht niet alleen om een godsdienst of overtuiging
aan te hangen, maar ook om deze te belijden. Dat wil zeggen het recht ‘to
manifest his religion or belief in worship, teaching, practice and
observance.’14 Met name dat laatste, in het Nederlands vertaald als het onderhouden
van geboden en voorschriften, is van belang. In een uitspraak uit 2000
overwoog het Europees Hof voor de rechten van de mens in de zaak van Cha’are
Shalom ve Tsedek tegen Frankrijk dat de toepassing van de Joodse spijswetten
hieronder begrepen moet worden:’ (…) It is not contested that
ritual slaughter, as indeed its name indicates, constitutes a rite (…)
whose purpose is to provide Jews with meat from animals slaughtered
in accordance with religious prescriptions, which is an essential aspect
of the practice of the Jewish religion.’15 In dezelfde
lijn kunnen we stellen dat de toepassing van de hiervoor besproken
religieuze voorschriften
ter zake van de besnijdenis een essentieel aspect vormen van de Joodse
religie. Hetzelfde kan gesteld worden ten aanzien van de Islam. Daarmee
is gegeven dat de besnijdenis onder de reikwijdte van de godsdienstvrijheid
valt.

Daar moet nog een belangrijk aspect aan worden toegevoegd. Het is duidelijk
geworden dat, zeker in de Joodse traditie, de besnijdenis een gebod
is dat zich tot de vaders van de mannelijke nakomelingen van Abraham
richt. Onder de algemene formulering in de artikelen 6 Gw, 9 EVRM en
18 IVBPR van het recht om zijn godsdienst of levensovertuiging tot uiting te
brengen valt ook het inrichten van het gezinsleven en meer in het bijzonder
de opvoeding in overeenstemming met die overtuiging.16 In
artikel 18 lid 4 IVBPR staat dat heel expliciet: ‘The States Parties
to the present Covenant undertake to have respect for the liberty of
parents and, when applicable, legal guardians to ensure the religious and moral education
of their children in conformity with their own convictions.’ In
artikel 5 lid 1 van de in 1981 door de Algemene Vergadering van de
VN aangenomen Declaration on the Elimination of all Forms of Intolerance
and of Discrimination based on Religion or Belief (1981) waarin verschillende
aspecten van de godsdienstvrijheid nader worden uitgewerkt, wordt dit
nog eens onderstreept:
‘The parents or, as the case may be, the legal guardians of the child
have the right to organize the life within the family in accordance with
their religion or belief and bearing in mind the moral education in which
they believe the child should be brought up.’ Dit recht wordt verder
bevestigd in artikel 14 lid 2 van het Verdrag inzake de rechten van het
kind (1989) (VRK), dat bepaalt dat de verdragsstaten de rechten en plichten
van de ouders dienen te respecteren om hun kinderen te leiden in de uitoefening
van hun vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst, in overeenstemming
met de zich ontwikkelende vermogens van het kind.
Hieraan moet tenslotte nog worden toegevoegd dat de vrijheid van ouders
om hun kinderen op te voeden overeenkomstig hun overtuiging ook verankerd
ligt in grondrechten die betrekking hebben op de bescherming van het
gezinsleven (bijvoorbeeld artikel 23 lid 1 IVBPR en 8 EVRM). Ook volgt
het uit de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek inzake het ouderlijk gezag.
Ouders zijn gehouden het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind te
bevorderen (artikel 1:247 lid 2 BW) en zij zijn vrij dat naar eigen
overtuiging en inzicht te doen.17 De interpretatie van wat tot het geestelijk
en lichamelijk welzijn van het kind dienstig is, komt dus in beginsel
toe aan de ouders.
Zoals de toenmalige Europese Commissie voor de rechten van de mens
ooit zeer kernachtig formuleerde; ‘parental rights and choices in
the upbringing are paramount as against the state. This is inherent
in the terms of the guarantee of respect for family life contained in Aricle
8, paragraph 1, since the upbringing of children is a central aspect
of family life.’18

BEPERKINGEN VAN DE GODSDIENSTVRIJHEID

De vrijheid van godsdienst, zoals die verankerd is in de genoemde grondwets-
en verdragsartikelen, is uiteraard evenals de meeste andere grondrechten,
niet onbeperkt. In de genoemde artikelen vinden we clausuleringen die
beperkingen van de godsdienstvrijheid mogelijk maken, mits deze zijn
voorzien bij de wet en nodig in een democratische samenleving met het
oog op (in de verdragsbepalingen) genoemde belangen, zoals de volksgezondheid
en de vrijheden van anderen. Ik noem uiteraard deze twee, gezien de door
de KNMG geformuleerde bezwaren tegen de besnijdenis. Of in een bepaalde
situatie aangenomen moet worden dat er een grond aanwezig is die een beperking
van de godsdienstvrijheid rechtvaardigt, kan pas worden vastgesteld na
een zorgvuldige afweging van deze vrijheid tegen conflicterende rechten
en belangen. Daarbij moet gelet worden op de betekenis en het gewicht
van die vrijheid en zwaarte van de daartegenover ingeroepen rechten en
belangen in de context waarin het conflict zich voordoet. In dat verband
wil ik het volgende aanvoeren.

We hebben om te beginnen te maken met een religieuze praktijk die thuishoort
in het kader van de opvoeding van kinderen. Fundamenteel voor onze
rechtsorde is dat de primaire verantwoordelijkheid voor de opvoeding
en verzorging van kinderen bij ouders ligt en niet bij de staat. Slechts in uitzonderlijke
gevallen mag de staat ingrijpen. In artikel 18 VRK wordt, in verband
met de verantwoordelijkheid van de ouders voor de opvoeding het belang
van het kind als hun allereerste zorg genoemd. Terecht werd hierover
ooit door een Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad (Franx) opgemerkt: ‘het
begrip “belang van het kind” is geen eenduidige notie, het
kan op zeer verschillende manieren worden beoordeeld (…), waarbij
factoren van levensbeschouwelijke, ideologische, culturele, sociale
enz. aard meespelen.’19 Uit de aard van de rechtsverhouding
tussen ouders en kinderen vloeit voort dat het vooral de ouders zijn
die in concreto bepalen wat in het belang van het kind is. Ouders
maken in het kader van de opvoeding tal van keuzes die anderen dubieus,
onsympathiek of zelfs schadelijk achten voor het kind. Over opvoeding bestaan nu eenmaal
net zoals over de meeste andere zaken uiteenlopende opvattingen. Daar
komt bij dat in onze sterk geseculariseerde samenleving religieuze opvattingen
en uitingen door zeer velen met argwaan en weerzin benaderd worden.
Men ziet in toenemende mate religie als een achterhaald fenomeen, dat
een bedreiging vormt voor de vrije ontplooiing van de mens, die conform
de dogmata van de Verlichting begrepen wordt als een autonoom individu.
Deze tendens kan ook als achtergrond gezien worden van het hier besproken
standpunt van de KNMG. Het sluit aan bij een maatschappelijke trend
waarvan de in 2004 door het toenmalige VVD Kamerlid Hirsi Ali gedane oproep aan het
kabinet om de strafbaarstelling van jongensbesnijdenis te overwegen
een exponent is. De jongensbesnijdenis zou volgens het atheïstische
Kamerlid voor de betrokkenen even ingrijpend kunnen zijn als de meisjesbesnijdenis,
die wel strafbaar is. Die oproep riep uiteraard heftige reacties op
in Joodse en Islamitische kringen.20

Na deze algemene opmerkingen wil ik nog ingaan op de door de KNMG genoemde
specifieke bezwaren tegen de besnijdenis in het licht van de beperkingsmogelijkheden
van de godsdienstvrijheid.
Om te beginnen wijst de artsenorganisatie op de medische risico’s.
Hierbij moet worden opgemerkt dat ten aanzien van geen enkele ingreep
complicaties geheel kunnen worden uitgesloten. Dat geldt ook bijvoorbeeld
voor de verplichte inentingen van kinderen. Er zijn echter geen aanwijzingen,
ook niet in het rapport van de KNMG, dat die complicaties zich heel
regelmatig voordoen. Bovendien wordt daartegenover vanuit medische
kring gewezen op de belangrijke medische voordelen van de besnijdenis.21 Het
is een feit dat bijvoorbeeld in de VS de besnijdenis bij minderjarige
jongens ook buiten de Joodse en Islamitische gemeenschappen een gangbare praktijk
is, gemotiveerd door medische overwegingen.22 Ook de stelling
van de KNMG met betrekking tot de psychische complicaties is zeer omstreden.23 Al met
al lijkt mij dat er geen voldoende grond is om de godsdienstvrijheid
van de ouders met een verwijzing naar de volksgezondheid te beperken.
Ook de door de KNMG aangevoerde argumenten ontleend aan het belang
van het kind en diens rechten op autonomie, godsdienstvrijheid en lichamelijke
integriteit, houden geen steek. Ontegenzeggelijk hebben door de ouders
gemaakte keuzes in de opvoeding van hun nog onmondige kinderen gevolgen.
Dat is net zo zeer geval wanneer de ouders hun kinderen een atheïstische
opvoeding geven als wanneer zij hen godsdienstig opvoeden. Kinderen
kunnen ook de lichamelijke of psychische gevolgen van de keuzes van
hun ouders ten aanzien van de voeding, de veiligheid of het rijgedrag hun leven
lang meedragen, om nog maar niet te speken van de wijze waarop ouders
met hun onderlinge relatie omgaan.24 Dat is nu eenmaal gegeven met
de opvoeding van kinderen door hun ouders en kan daarom op zichzelf
nooit als een inbreuk op de rechten van de kinderen gezien worden. Dat is alleen
in uitzonderlijke gevallen van bedreiging van het lichamelijke of psychische welzijn
van de kinderen het geval. Geen mens bereikt de volwassenheid als onbeschreven
blad. Wanneer de kinderen de jaren des onderscheids bereiken, zullen
zij zelf keuzes gaan maken, al dan niet in de lijn met die van de ouders.
De besnijdenis leidt er niet toe dat de kinderen automatisch zelf het
Joodse of Islamitische geloof gaan aanhangen. De vrijheid van de kinderen
om zelf keuzes te maken ten aanzien van hun religieuze overtuiging
wordt daardoor niet beperkt. Kinderen kunnen uiteraard betreuren dat
ze besneden zijn, maar ook dat zij in hun visie ten onrechte niet besneden zijn.
Freeman wijst erop dat het onthouden van de besnijdenis aan een Joodse
of Islamitische jongen gezien kan worden als een inbreuk op zijn religieuze identiteit
en daarmee als een schending van zijn godsdienstvrijheid.25

Tenslotte doet de KNMG nog de suggestie dat het toelaten van jongensbesnijdenis
en het tegelijkertijd verbieden van vrouwelijke genitale verminking,
een niet te rechtvaardigen vorm van discriminatie is. Dit argument
is nogal modieus. Het is in onze samenleving langzamerhand gebruikelijk om de
ergernis over bepaalde standen van zaken te pas en te onpas te kwalificeren
als een inbreuk op het discriminatieverbod. Dat doet het in de publieke
discussie altijd goed. In dit geval is de verwijzing naar het discriminatieverbod
echter volkomen te onpas. Discriminatie is het niet gelijk behandelen
van gelijke gevallen. Het is echter onmiddellijk evident dat het bij
jongens- en meisjesbesnijdenis niet om gelijke gevallen gaat. Een eerste punt
van verschil is dat de besnijdenis van meisjes – anders dan die
van jongens – een gebruik met een primair culturele achtergrond is,
dat met name voorkomt in bepaalde Noord-Afrikaanse landen bij mensen met verschillende
godsdienstige overtuigingen. In termen van mensenrechten legt de culturele
identiteit heel wat minder gewicht in de schaal dan de godsdienstige
overtuiging. Indien men al een verband zou willen leggen tussen de
besnijdenis van meisjes en met name de Islam, moet worden opgemerkt dat de meningen
in Islamitische kring sterk verdeeld zijn over de vraag of het om een
godsdienstig voorschrift gaat.26 In het Jodendom is, zoals hierboven
uiteengezet, alleen jongensbesnijdenis aan de orde. Een ander belangrijk
verschil is dat de effecten van de besnijdenis van meisjes over het algemeen voor de lichamelijke
en psychische gezondheid veel ingrijpender zijn dan die van jongens.
Zo worden meisjes uit Somalië tussen de leeftijd van 6 en 12 jaar
onderworpen aan een vergaande vorm van besnijdenis, infibulatie, die
bestaat uit het weghalen van de uitwendige genitaliën en het afsluiten van de vulva.27 Dit
kan uiteraard niet op één lijn worden gesteld met de gangbare godsdienstige praktijk van de besnijdenis van jongetjes.28 Er zijn daarom naar mijn mening aan het gelijkheidsbeginsel geen argumenten
te ontlenen om de besnijdenis van meisjes op dezelfde wijze te benaderen als die van jongens.

CONCLUSIE

Ik concludeer dat de door de KNMG aangevoerde argumenten de door een
verbod van besnijdenis geïmpliceerde beperking van de godsdienstvrijheid
niet kunnen rechtvaardigen. Zoals gezegd pleit de KNMG op pragmatische
gronden ook niet voor een wettelijk verbod. Met haar advies zet zij echter
kracht bij aan een bedenkelijke tendens in onze sterk geseculariseerde
samenleving, die op termijn weleens zou kunnen leiden tot de invoering
van een dergelijk verbod. Het is daarom van belang om er nu reeds op te
wijzen dat dit een ernstige en niet te rechtvaardigen inbreuk op de godsdienstvrijheid
zal meebrengen.

NOTEN

1. KNMG-standpunt Niet-therapeutische circumcisie
bij minderjarige jongens, www.knmg.nl/jongensbesnijdenis. Het
standpunt van de KNMG wordt onderschreven door
de Nederlandse Vereniging voor
Urologie, het Nederlands Huisartsengenootschap,
Artsen Jeugdgezondheidszorg Nederland, de Nederlandse
Vereniging voor Kinderchirurgie, de
Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie,
de Nederlandse Vereniging voor Heelkunde en
de Nederlandse Vereniging voor
Kindergeneeskunde

2. 1 Makkabeën 1:48

3. Zie hierover Yigael Yadin, Bar-Kohkba, London 1971, p. 21 en Alfredo M. Rabello,
The ban on circumcision as a Cause of bar
Kokhba’s Rebellion, 29 Israel Law Review.176 (1995), pp.
189-195.

4. Zie bijvoorbeeld R.S. Howe, J.S. Svoboda, J.G Dwyer
en C.P. Price, Involuntary circumcision: the legal issues, BJU
(British Journal of Urology)International (1999), 83 Suppl.
1, pp. 63-73; Jacqueline Smith, Male Circumcision and the Rights
of the Child, in: Mielle Bulterman, Aart Hendriks en Jacqueline
Smith (Eds.), To Baehr in Our Minds: Essays in Human Rights
from the Heart of the Netherlands (SIM Special No. 21), Utrecht
1998, pp. 465-498; Paul M. Fleiss,
The Case Against Circumcision, www.luckystiff.org;
Rolf Dietrich Herzberg, Religionsfreiheit und Kinderwohl.
Wann ist die Körperverletzung dur Zirkumzision gerechtfertigt?,
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 7-8/2010, pp.471-475 –
www.zis-online.com; Christopher Price M.A., Male Circumcision: An Ethical
and Legal Affront, Bulletin of Medical Ethics, Number
128, May 1997, pp. 13-19

5. Zie o.a. Mikael Tossavainen, Jewish-Muslim Relations in Sweden,
Institute for Global Jewish Affairs,
No. 40, 15 January 2009 / 19 Teveth 5769

6. The Commonwealth of Massachusetts, Senate Docket, No. 1550 (ingediend op 14 januari 2009)

7. Zie o.a. J.M. Glass, Religious circumcision: a Jewish view, BJU
International (1999), 83, Suppl. 1, pp. 17-21; Rabbijn S.Ph. De
Vries, Joodse Riten en Symbolen, Amsterdam 1968, pp. 179-197

8. De vertaling is ontleend aan de Vertaling van het Nederlands Bijbelgenootschap van 1951

9. Reformatorisch Dagblad 28 mei 2010

10. S.A.H. Rizvi, S.A.A. Naqvi, M. Hussain en A.S. Hasan, Religious
circumcision: a Muslim view, BJU (British Journal of Urology)
International (1999), 83, Suppl. 1, pp. 13-16; Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh, To
Mutilate in the name of Jehova or Allah. Legitimization
of male and female Circumcision, http://www.quran.org/CIRCUMCISION.HTM

11. De omschrijving is ontleend aan: Maurits Berger, Sharia.
Islam tussen recht en politiek, Den Haag 2006, pp. 19 en 288

12. Zie Matthijs de Blois, Vóór godsdienstvrijheid, in: H.M.A.E. van Ooijen e.a.,
Godsdienstvrijheid: afschaffen of beschermen?,
Stichting NJCM-Boekerij,
Leiden 2008, pp. 27-42, op p. 29

13. Algehele grondwetsherziening eerste lezing, deel 1a Grondrechten, (Tweede Kamer),
’s Gravenhage 1979, p.29

14. Het citaat is uit artikel 9 EVRM. Artikel 18 IVBPR hanteert een
andere woordvolgorde maar is zakelijk gelijk aan zijn Europese evenknie

15. EHRM 27 juni 2000, Joods Liturgische Vereniging Cha’are Shalom
ve Tsedek t. Frankrijk, NJCM-Bulletin 2001, p. 329 par. 73

16. Zie A.K. Koekkoek (red.) , De Grondwet, derde druk, Deventer 2000,
p. 101. Zie ook Matthijs de Blois, Godsdienst, levensovertuiging
en opvoedingsvrijheid, NJCM Bulletin, 29-8, december 2004, p. 1084-1100

17. Zie J. de Boer, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk
recht Personen- en familierecht, Deventer 2002, pp. 592-596

18. Zaak 8811/79, D&R 29, 104, op p. 111

19. Conclusie bij HR 1 juli 1982, NJ 1983, 201. Zie
ook Karel Rimanque, De levensbeschouwelijke opvoeding van de
minderjarige – publiekrechtelijke en privaatrechtelijke beginselen. Deel 1, Brussel 1980,
p. 285 e.v.

20. Nederlands Dagblad 5 oktober 2004; Maarten Vermeulen, Gehecht aan
een eeuwenoud gebruik, Nederlands Dagblad 9 oktober 2004

21. Zie bijvoorbeeld A.A.R Tobian e.a., Male circumcision
for the Prevention of HSV-2 and HPV Infections
and Syphilis, The New England Journal of Medicine, March 2009,
pp. 1289-1309; Brian J. Morris, ‘Why circumcision is a bio-medical imperative
for the 21st century’, BioEssays 29.1 (2007), pp. 1147-1158. Uit zijn bijdrage ’Circmcision
Facts Trump Ant-circ Fiction, the Skeptic. Summer 2007, pp. 52-56, blijkt dat
laatstgenoemde auteur geen enkele affiniteit heeft met de religieuze argumenten
voor de besnijdenis.

22. Heel recent is overigens het aantal besnijdenissen
in de VS sterk afgenomen. Het percentage van de pasgeboren jongetjes
die besneden worden lag in 2009 op 32.5%. In 2006 was het 56%.
Zie The New York Times, 16 augustus 2010. Dat neemt niet weg dat het nog
steeds om een aanzienlijk percentage gaat.

23. Zie de in de vorige noot eerstgenoemde bijdrage van Brian J. Morris

24. En in situaties waarin ouders hun kinderen niet kunnen of willen
opvoeden zullen de kinderen invloeden ondergaan van de volwassenen
die de plaats van hun ouders innemen

25. M.D.A. Freeman, A child’s right to circumcision, BJU (British Journal of
Urology) Internatuional (1999), 83 Suppl. 1, pp. 74-78

26. Sami al Deeb, T Mutilate in the Name of Jehovah
or Allah, Chapter 4 (www.fgmnetwork.org/html/modules.php?name=Content &pa=showpage&pid=67=&p…)

27. Zie het rapport van Anke van der Kwaak, Edine Bartels, Femke de Vries en Stan
Meuwse, Strategieën ter voorkoming van besnijdenis bij meisjes. Inventarisatie
en aanbevelingen, Oktober 2003, VU en VU Medisch Centrum Amsterdam

28. Zie ook Raad voor de Volksgezndheid & Zorg van 2 juni 2010,
‘De ene besnijdenis is de andere niet. Reactie op het
KNMG standpunt jongensbesnijdenis.
www.rvz.net/cgi-bin/pl?niew_srcID=298

Reacties uitgeschakeld voor Besnijdenis en godsdienstvrijheid

De rechten van de gewetensbezwaarde sollicitant in de gezondheidszorg.

PVH 17e jaargang – 2010 nr. 3, p. 086-094

Door Mw. mr M. Daverschot
Marianne Daverschot heeft een juridisch adviesbureau voor de gezondheidszorg.  Ze heeft zitting
in diverse klachtencommissies en geeft voorlichting en onderwijs op gezondheidsrechtelijk gebied.

INLEIDING

In het kader van een reorganisatieproject voor gezondheidsdiensten
met een adviserende en uitvoerende functie voor gezinnen, besloot het
bestuur van de Italiaanse regio Apulië in maart jl. het volgende.
Plaatselijke administratieve instanties binnen de gezondheidszorg moeten
procedures starten voor de werving van consulenten. Hierbij werden
medici en verloskundigen met gewetensbezwaren tegen abortus uitgesloten.1

In Nederland zal een gezondheidsinstelling niet snel op een dergelijke
openlijke wijze bij voorbaat gewetensbezwaarde sollicitanten de toegang
tot die organisatie weigeren. Maar dit wil niet zeggen dat het in ons
land niet voorkomt dat die toegang aan gewetensbezwaarde sollicitanten
ontzegd wordt. Ook al gebeurt dit op een andere manier en gebeurt dit
mogelijk slechts beperkt, gelet op het feit dat die sollicitanten betrekkelijk
weinig klachten laten horen.
In de gezondheidszorg zijn vooral gewetensbezwaren bekend tegen het
(al dan niet in opdracht van een daartoe bevoegde professional of op collegiaal
verzoek) voorbereiden van en/of meewerken aan/uitvoeren van abortus provocatus,
euthanasie en levensbeëindiging zonder verzoek. Het gaat hier dan
doorgaans om verpleegkundigen, operatieassistenten, ziekenverzorgenden,
artsen en verloskundigen.
Bij artsen kunnen we denken aan een arts die zich wil specialiseren
als obstetricus/gynaecoloog. Eén van de vaardigheden die men volgens
de opleidingseisen van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en
Gynaecologie (NVOG) moet verwerven is: vroege en late zwangerschapsafbreking.2
Een verloskundige zal tijdens haar werk en (misschien ook al tijdens
haar opleiding) voorlichting moeten kunnen geven over vroegdiagnostiek
en zwangerschapsafbreking.3 Mogelijk zal met welwillende opleiders,
dito samenwerkingsverbanden of werkgevers veel te regelen zijn, vooral
als men dringend verlegen zit om collega’s of werknemers. Maar als er
geen tekort is? Dan kan men verwachten dat de sollicitant zonder gewetensbezwaren
voorgaat. Ook al zal de instantie of werkgever bij wie men solliciteert
bij afwijzing niet rechtstreeks naar gewetensbezwaren verwijzen, maar
naar te verwachten samenwerkings- of organisatorische problemen of
nog andere belemmeringen. Mogelijk ook met de gedachte dat je klachten
over discriminatie beter kunt voorkomen.

In de praktijk blijken vooral gewetensbezwaren tegen abortus provocatus
en euthanasie, maar ook gewetensbezwaren tegen het toedienen van bloed
en tegen vaccineren tot afwijzing van de sollicitant te kunnen leiden.
Gewetensbezwaren tegen vaccinaties zijn in die zin bijzonder dat deze
de weigering van een ingreep in de lichamelijke integriteit van de gewetensbezwaarde
betreft, een ingreep die noodzakelijk wordt geacht ter bescherming van
de medewerker en van alle patiënten met wie deze in aanraking kan
komen.
Gewetensbezwaren kunnen tenslotte ook de aard, de doelstellingen en/of
het beleid van de organisatie betreffen, bijvoorbeeld gewetensbezwaren
tegen het invoeren van een pro-euthanasiebeleid door middel van een
euthanasieprotocol.4
Ter toelichting enkele praktijksituaties.

1. Een huisarts met een pro life standpunt solliciteert naar een vacature
binnen een huisartsenmaatschap. Het blijkt dat de huisartsen in de
maatschap een pro-euthanasiebeleid hebben vastgesteld, dat strikt volgens
de euthanasieregelgeving wordt uitgevoerd en regelmatig wordt geëvalueerd.
Men verlangt niet dat de aspirant-collega ook euthanasie zal uitvoeren, maar wel
het beleid zal respecteren en eventuele patiënten zal doorverwijzen naar een
wel euthanaserende collega. De solliciterende huisarts trekt hierop
zijn sollicitatie in.
2. Een ervaren obstetrie/gynaecologieverpleegkundige solliciteert naar
een functie op een gynaecologie-afdeling van een ziekenhuis. Zij wordt
tijdens haar sollicitatiegesprek alleszins geschikt bevonden voor de
gewenste functie. Als haar gesprekspartners desgevraagd vernemen dat
zij vanwege haar christelijke principes gewetensbezwaren heeft tegen (het voorbereiden
voor en meewerken aan) abortus provocatus, wordt zij, na afronding
van het gesprek, alsnog afgewezen. Als reden voor de afwijzing wordt
genoemd dat op de afdeling weliswaar op beperkte schaal handelingen ter
voorbereiding voor abortus provocatus plaatsvinden, maar dat de wens van de
verpleegkundige om vrijgesteld te worden van deze handelingen en vervangend werk te
doen, in het afdelingsteam problemen zal geven.

De Commissie Gelijke Behandeling (verder: de CGB) heeft enkele malen
geoordeeld over gewetensbezwaren bij het aangaan van een arbeidsverhouding.
In 1997 oordeelde de CGB dat een ziekenhuis geen verboden onderscheid
op grond van godsdienst had gemaakt (zoals bedoeld in de Algemene
Wet Gelijke Behandeling, verder: AWGB) in de volgende situatie. Het
ziekenhuis wilde geen leer-/arbeidsovereenkomst aangaan met een aspirant-leerling
verpleegkundige die tijdens haar beroepsvoorbereidende periode Jehova’s
getuige was geworden. Deze aspirant-leerling wilde geen bloed toedienen.
Het doel dat het ziekenhuis met de afwijzing van de aspirant-leerling
wilde dienen was ‘door een goede organisatie in standhouden
van de continuïteit en de kwaliteit van de zorgverlening’.
De CGB honoreerde deze visie en oordeelde dat het ziekenhuis voldoende
aannemelijk had gemaakt dat er geen andere mogelijkheden waren om
op een andere afdeling in het ziekenhuis werkzaam te zijn, overal
kon bloedtransfusie noodzakelijk zijn (Oordeel 97-46)5

Besluit de instelling of het samenwerkingsverband de gewetensbezwaarde
sollicitant af te wijzen, dan kan de oorzaak vooral bij die instanties
liggen. Maar ook onvoldoende kennis van en inzicht in de toekomstige
werksituatie, de gevolgen van de gewetensbezwaren in die situatie
en de eigen rechtspositie kunnen (onnodig) debet zijn aan de afwijzing
van de sollicitant.

In 2000 oordeelde de CGB dat een ziekenhuis geen verboden onderscheid
op grond van godsdienst had gemaakt (zoals bedoeld in de AWGB) toen
dit ziekenhuis geen leer-/arbeidsovereenkomst wilde aangaan met een
gewetensbezwaarde HBOV-stagiaire. Deze stagiaire had naar een gynaecologie-afdeling
van een ziekenhuis gesolliciteerd voor een praktijkstage. De stagiaire
werd niet afgewezen vanwege haar gewetensbezwaren tegen (het voorbereiden
voor of het medewerken aan) abortus provocatus, hiervoor was een gewetensbezwarenregeling
voorhanden. Maar zij werd afgewezen omdat zij ook handelingen die
geen directe relatie hadden met de ingreep en die volgens het ziekenhuis
tot de minimale zorg behoorden (zoals het ophalen van de patiënte
van de operatiekamer na de abortus provocatus) niet wilde uitvoeren.
De Commissie stelde vast ‘dat het niet willen verrichten van
verpleegkundige handelingen die specifiek op abortus provocatus zijn
gericht, kan worden beschouwd als een rechtstreekse uiting aan verzoeksters
godsdienstige overtuiging. Deze gedragingen komen derhalve voor bescherming
door de AWGB in aanmerking.’ Maar er bestond geen rechtstreeks
verband tussen de geloofsovertuiging van de stagiaire en het ophalen
van een patiënt van de operatiekamer na abortus provocatus, aldus
de Commissie. Bij het ziekenhuis kon ‘redelijkerwijs de indruk
ontstaan dat de reguliere verzorging van bepaalde patiënten in
gevaar zou kunnen komen’ door het gedrag van de stagiaire. Ter
zitting had deze stagiaire overigens al aangegeven dat zij nu wel
een dergelijke patiënt van de operatiekamer wilde halen (Oordeel
2000-13).6

2. HET GEWETEN EN HET GEWETENSBEZWAAR

Het geweten is op verschillende manieren gedefinieerd, afhankelijk
vanuit welke invalshoek het begrip benaderd wordt, psychologisch,
sociologisch, theologisch, filosofisch of rechtstheoretisch.
In de Nederlandse wetgeving en rechtspraak is ‘het geweten’ niet
concreet omschreven of afgebakend. Ook zijn er geen eensluidende definities
van ‘het gewetensbezwaar’. Maar soms wordt dit begrip
enigszins afgebakend door de woorden ‘ernstig’ of ‘onoverkomelijk’.
Wel kunnen we constateren dat bij het gebruik van het woord ‘geweten’ uitgegaan
wordt van bepaalde gemeenschappelijke noties. Het gaat bij het geweten
om ‘een individueel normbesef van goed en kwaad’ en het
is een ‘strikt persoonlijke aangelegenheid (subjectief beleefd)’.
Het geweten kan individueel of anderszins naar voren komen, maar het
kan ook veranderen en zich verdiepen. Een bezwaar dat uit dit geweten
voortkomt is dus een subjectief fenomeen.7

In 1989 definieerde de jurist Vermeulen in zijn proefschrift “De
vrijheid van geweten, een fundamenteel rechtsprobleem”· het
geweten als “de morele instantie in de mens, die diens persoonlijke
identiteit bewaart en die zich uit in een intense morele ernst. Deze
ernst manifesteert zich in de bereidheid – omwille van het geweten
– nadelen te dragen“ (de “Bereitschaft zur Konsequenz”).8
Alleen door deze bereidheid om nadelen te incasseren ter wille van
het geweten kan de gewetensbezwaarde bewijzen dat die ‘morele
ernst’ dusdanig ‘diep’ en ‘intens’ is,
dat er sprake is van een echt beroep op het geweten’.9

Door de toegenomen secularisatie is een sterke tendens ontstaan -ook
in het recht- om de gedachte te verlaten dat het geweten terug te
voeren zou zijn op een inhoudelijk en objectief te verifiëren
normenpatroon gebaseerd op godsdienst of levensbeschouwing. Het geweten
wordt tegenwoordig als gesubjectiveerd en geseculariseerd beschouwd
en is daarom ‘oeverloos’ geworden, aldus Vermeulen. ‘Elk type
handeling kan in principe uiting zijn van een ‘gewetensbesluit’.10

In 2003 omschrijft de jurist Buijsen het geweten op dezelfde manier.
Hij stelt dat het geweten beschouwd wordt als een ‘een individuele
instantie die zich kenmerkt door een zekere morele ernst, welke echter
geen enkele garantie biedt ten aanzien van de juistheid (in morele
dan wel juridische zin) van het gewetensbesluit’. Het geweten
wordt gezien als enkel een subjectief fenomeen dat niet (langer) een ‘specifieke
bron’ en ‘een aanwijsbare normatieve inhoud’ heeft. ‘In
juridische zin is het geweten niet meer dan het concrete, intens ernstige
protest tegen het verrichten dan wel niet verrichten van handelingen,’ aldus
Buijsen.11

Een duidelijk nadeel van het moderne juridische gewetensbegrip is
dat het beroep op gewetensbezwaren, die wel tot een duidelijk herkenbaar
normenpatroon te herleiden zijn, aan zeggingskracht verloren heeft.
Dit geldt in een werksetting maar ook in een sollicitatieprocedure.
Een voorbeeld van een dergelijk herkenbaar normenpatroon is Gods Wet
(de Tien Geboden), die voor veel christenen gezaghebbend is in hun
leven. Op grond van het 5e of 6 e gebod van
die Wet (verbod van wederrechtelijk doden) wordt abortus provocatus,
euthanasie en hulp bij zelfdoding afgewezen. Een gevolgtrekking die
ook voor een rechter of een andere instantie of persoon inzichtelijk is te maken.

De filosoof en historicus Dr. A. Schinkel stelt in 2007 dat gewetensbezwaren
een bijzondere behandeling verdienen, omdat deze bezwaren (en dus
het geweten) uitdrukking geven aan een bijzondere betrokkenheid. Hij
definieert niet ‘het geweten’, maar ‘geweten’ als
een ‘modus van bewustzijn’ die zich kenmerkt door een ‘ultimate
concern, een absolute betrokkenheid en tegelijk een betrokkenheid
op het Absolute’. Dit geldt ook voor mensen die niet in ‘God’ geloven.
Het gaat ‘bij het element van ultimate concern in de gewetenservaring
om het effect van iemands visie (…..) op wat het betekent een
goed mens te zijn en goed te leven.’
Deze ultimate concern, deze ultieme menselijke mogelijkheid
tot zingeving, ziet de auteur als de basis voor respect voor gewetensbezwaren
en een bijzondere (geprivilegieerde) behandeling daarvan, ook in het
recht. Gewetensbezwaren verdienen een bijzondere behandeling, omdat
deze, in tegenstelling tot andere bezwaren, uitdrukking geven aan
ultimate concern. Wil dit respect duurzaam zijn, dan moet dit
gebaseerd zijn op ‘erkenning van het belang van wat er voor
de gewetensbezwaarde op het spel staat’. Een onverschillige
houding tegenover gewetensbezwaren bergt het gevaar in zich dat de
beschikbare ruimte voor gewetensbezwaren wordt afgeschaft.12
Wordt hier de oeverloosheid van (het ?) ‘geweten’ in feite
niet weer ingedamd en opnieuw van een bepaalde (zelfs transcendente?)
inhoud voorzien? Wij zouden hier niets op tegen hebben, integendeel.
Voor de gewetensbezwaarde werkers in de gezondheidszorg zou het algemeen
aanvaardbaar worden van deze visie op ‘geweten’ een vooruitgang
betekenen. Maar op voorhand lijkt het doordenken van en het meer bekendheid
geven aan deze visie het enig haalbare.

3. HET RECHT OP GEWETENSVRIJHEID

De huidige juridische kijk op de oeverloosheid en subjectiviteit van
het geweten heeft gevolgen voor de werkingssfeer van het recht op
gewetensvrijheid. Het betekent dat deze werkingssfeer niet in te perken
valt en dat een algemeen geformuleerd, extern werkend recht op gewetensvrijheid
onmogelijk te garanderen is. Gevolg is dan ook dat de mogelijkheden
van beroep op nationale en internationale rechtsregels, (grond)wetten
en verdragen beperkt zijn. Om te beginnen is het recht op gewetensvrijheid
niet in onze Grondwet vastgelegd. Wel kennen wij het recht om godsdienst
of levensovertuiging vrij te belijden, de vrijheid van gedachten en
gevoelens en het recht op de persoonlijke levenssfeer (respectievelijk
artikel 6, 7 en 10 van de Grondwet).
Het recht om godsdienst of levensovertuiging vrij te belijden en meer
in het bijzonder artikel 1 van de Grondwet (het verbod om te discrimineren
onder meer op grond van godsdienst) kan echter wel indirect aan de
orde komen als een gewetensbezwaarde sollicitant wordt afgewezen.
In de eerder genoemde AWGB wordt dit artikel 1 van de Grondwet nader
uitgewerkt. We komen hier nog op terug.
We vinden het recht op vrijheid van geweten wel als een algemeen recht
geformuleerd in artikel 9 lid 1 van het Europees verdrag tot bescherming
van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en in artikel 18 lid
1 van het Internationale verdrag inzake burgerrechten en politieke
rechten (IVBPR of BUPO-verdrag). Maar het in deze verdragsartikelen
opgenomen recht op gewetensvrijheid moet restrictief (beperkend) uitgelegd
worden. Het beschermt alleen de interne gewetensvrijheid van de mens
als deze vrijheid bedreigd wordt met lichamelijke of psychische dwang.13 Voor
een gewetensbezwaarde sollicitant zal een beroep op deze artikelen
dus geen zin hebben. Maar op het niveau van de nationale wetgeving
is iets meer, zij het nog steeds weinig, mogelijk voor de sollicitant
met gewetensbezwaren. Niet inhoudelijk (vanwege de moderne oeverloosheid
van het gewetensbegrip) maar wel formeel biedt de wetgever in bepaalde
situaties ruimte voor het geweten, ook zoals dat gevormd is door godsdienst
of levensovertuiging. We noemden al de Algemene Wet Gelijke Behandeling
als uitwerking van artikel 1 van de Grondwet (non-discriminatiegebod).
Maar ook in het overeenkomstenrecht en in het bijzonder in het arbeidsrecht
wordt ruimte voor het geweten geboden.14 We gaan na in
hoeverre deze wettelijke ruimte ook betekenis heeft voor de gewetensbezwaarde
sollicitant.

4. DE ALGEMENE WET GELIJKE BEHANDELING

In artikel 5, lid 1, sub b, AWGB wordt onder meer bepaald dat het
maken van onderscheid verboden is bij het aangaan van een arbeidsverhouding.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip ‘arbeidsverhouding’ ruim
moet worden uitgelegd. Zoals artikel 5 lid 1 wordt geformuleerd betekent
dit dat de AWGB niet alleen van toepassing is op een dienstbetrekking,
maar op iedere verhouding waarin een persoon onder gezag van een ander
arbeid verricht.15
Uit artikel 1 AWGB blijkt dat de wet onder meer betrekking heeft op
onderscheid tussen personen op grond van godsdienst. Het belijden
van een godsdienst houdt niet alleen in het huldigen van een godsdienstige
overtuiging, maar omvat ook het zich daarnaar gedragen. De volgende
gedragingen kunnen eveneens beschermd worden door het verbod van onderscheid
op grond van godsdienst: gedragingen die mee gelet op hun karakter
en op de betekenis van godsdienstige voorschriften en leefregels een
rechtstreekse uitdrukking geven aan de godsdienstige overtuiging.
Deze interpretatie van ‘het belijden van godsdienst’ valt
af te leiden uit de parlementaire stukken16 en komt per
saldo inhoudelijk heel dichtbij het recht op gewetensvrijheid.
Uit het voorgaande kan de conclusie getrokken worden dat niet alleen
bijvoorbeeld aspirant-leerling verpleegkundigen, maar ook assistent-geneeskundigen,
die onder het gezag van een ander komen, in voorkomende gevallen een
beroep op deze wet kunnen doen.

5. GEZONDHEIDSZORGWETGEVING

5.1. De Wet op de Geneeskundige Behandelovereenkomst (WGBO)

Wat betreft het overeenkomstenrecht kunnen wij wijzen op de WGBO waarin
de juridische verhouding van patiënt en hulpverlener geregeld
wordt. Een hulpverlener (bijvoorbeeld een arts) dient te handelen
overeenkomstig zijn (medisch) professionele standaard (art. 7:453
BW). Daarom kan hij ook handelingen weigeren die buiten die standaard
vallen. Dergelijke handelingen zijn abortus provocatus (anders dan
op medische indicatie) en euthanasie. Dit zijn op zich geen medisch-professionele
handelingen. Er is geen sprake van een medisch doel al worden door
professional medische technieken gebruikt om de handeling uit te voeren.17 Abortus
provocatus en euthanasie worden door de wetgever dan ook als ‘niet
normaal medisch handelen’ aangeduid.
Naast dit weigeringsrecht op medisch-professionele gronden kan een
arts ook handelingen als hiervoor genoemd weigeren omdat hij daartegen
ernstige gewetensbezwaren heeft. ‘De arts heeft het recht te
handelen conform ‘science en conscience’.18

Evenals de arts hebben ook die hulpverleners aan wie gevraagd wordt
mee te werken aan (de voorbereiding van) abortus provocatus en euthanasie
het recht om zowel op professionele als op grond van gewetensbezwaren
dergelijke medewerking te weigeren. Dit nog afgezien van de mogelijke
bezwaren op grond van het strafrecht. Want hoe weet je als medewerker
zeker dat je niet meewerkt aan de uitvoering van op zich strafbaar
handelen? Anders gezegd, hoe weet je zeker dat de betrokken uitvoerder
aan alle wettelijke voorwaarden voor dit ‘niet normale medisch
handelen’ heeft voldaan? Overigens kunnen artsen en andere hulpverleners
een beroep doen op gewetensbezwaren ongeacht een wettelijke voorziening.
Een algemeen aanvaard rechtsbeginsel is dat het in strijd is met fundamentele
rechten als iemand wordt gedwongen tegen zijn geweten in te handelen.19
Door de weigering van bijvoorbeeld een arts wordt de geneeskundige
behandelingsovereenkomst met de patiënt niet beëindigd.
De hulpverlener hoeft alleen die bepaalde handeling niet te verrichten.20
In hoeverre kan dit artikel 7: 453 BW positieve betekenis hebben voor
een solliciterende hulpverlener? Bijvoorbeeld voor een assistent-geneeskundige
die solliciteert naar een opleidingsplaats bij een obstetrisch/gynaecologisch
samenwerkingsverband of een gynaecoloog die solliciteert bij een dergelijk
samenwerkingsverband? In elk geval kan de sollicitant dit weigeringsrecht
vanwege (persoonlijke medisch-professionele bezwaren en) gewetensbezwaren,
vóór onderstellen. Als dit onderwerp tijdens het sollicitatiegesprek
aan de orde komt, kan hij op dit weigeringsrecht wijzen. Als men dit
weigeringsrecht weigert te effectueren is het belangrijk te vragen
naar de motivatie. De vraag is ook, kunnen eventueel te verwachten
problemen worden voorkomen door bijvoorbeeld de gewetensbezwaarde
vervangende werkzaamheden te laten verrichten? Een volgende vraag
kan zijn of hier sprake is van het maken van een verboden onderscheid
ex artikel 5, lid 1, sub b, AWGB.

5.2. De Wet Afbreking Zwangerschap (Waz)
Artikel 20 van de Waz bepaalt dat niemand abortus provocatus hoeft
te verrichten of daaraan medewerking hoeft te geven. Een arts met
gewetensbezwaren tegen deze ingreep moet daarvan de ongewenst zwangere
direct in kennis stellen en andere artsen daarvan op de hoogte brengen
(na toestemming van de vrouw). Hij kan zich niet op zijn gewetensbezwaren
beroepen om het geven van die inlichtingen te kunnen weigeren.21
Artikel 20 is een bepaling van dwingend recht en kan niet door een
arbeidsovereenkomst worden ontkracht. Het is het sluitstuk van de
abortuswetgeving genoemd. Een bepaling in een arbeidsovereenkomst
dat een gewetensbezwaarde sollicitant verplicht is mee te werken aan
abortus provocatus is dus rechtsongeldig. Dit geldt ook voor een verklaring
met eenzelfde inhoud, die ondertekend moet worden wil men de aanstelling
door laten gaan. Een operatieassistente die destijds weigerde een
dergelijk verklaring te tekenen, kon haar baan wel vergeten.
Tijdens de parlementaire behandeling van de Waz (1978-1981) werd onder
meer gesteld: “Omgekeerd22 zal een gynaecoloog of
een verpleegkundige, die bij een ziekenhuis met vergunning solliciteert
onder mededeling dat hij niet wenst mee te werken aan zulke behandelingen,
er rekening mee moeten houden, dat aan een sollicitant bij wie die bezwaren niet
bestaan de voorkeur wordt gegeven. Wij kunnen in dit laatste geval
geen vorm van discriminatie zien, waartegen een wettelijk verbod op
zijn plaats zou zijn.”23

De gezondheidsjuristen Gevers en Legemaate trekken uit deze passage
wel erg snel de conclusie dat aspirant-werknemers niet beschermd worden
door artikel 20 Waz.24 Dat deze,zo absoluut gestelde gevolgtrekking niet door
de wetgever is beoogd, valt af te leiden uit de beantwoording van de volgende
vraag over de betekenis van artikel 20 tijdens de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer.
“Kan de onderhavige wetgeving tot gevolg hebben, dat leerling-verpleegkundigen
met gewetensbezwaren tegen abortus provocatus geen opleiding meer
kunnen volgen in een ziekenhuis met vergunning (….)? “Hierop
werd geantwoord “Naar onze mening biedt dit artikel voldoende
gewetensvrijheid aan verplegend personeel, ook aan leerling-verpleegkundigen.
Werkzaamheden op de kraamafdeling of de afdeling gynaecologie zullen,
ook in een ziekenhuis met vergunning, naar mag worden aangenomen,
slechts voor een klein deel bestaan uit het medewerken aan zwangerschapsafbrekingen.
Indien de (leerling)verpleegkundigen (dus ook verpleegkundigen! MD)
hun bezwaren kenbaar maken, zal er een regeling getroffen kunnen worden,
waardoor zij niet bij de zwangerschapsafbreking als zodanig worden
betrokken. De onderhavige wetgeving behoeft dus bepaald niet tot gevolg
te hebben, dat leerling-verpleegkundigen met gewetensbezwaren tegen
abortus provocatus geen opleiding kunnen volgen in een ziekenhuis
met vergunning.

De Regering ontbeert (oorspr. tekst: ontbreekt) de bevoegdheid tot
het houden van toezicht op (het weigeren van) de benoeming van artsen
en verpleegkundigen” (Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer).25
Maar dit doet niet af aan het standpunt van de wetgever dat solliciterende
leerling-verpleegkundigen niet mogen worden geweigerd vanwege hun
gewetensbezwaren tegen (het meewerken aan) abortus provocatus!
Geldt dit ook voor verpleegkundigen die de specialistische opleiding
Gynaecologie/Obstetrie willen volgen en die dus ook weer tijdelijk
leerling zijn? We nemen (enigszins voorzichtig) aan van wel. Omdat
de wetgever ook spreekt over een desbetreffende uitzonderingsregeling
voor verpleegkundigen, zouden ons inziens solliciterende verpleegkundigen,
maar ook operatieassistenten (die overigens ook verpleegkundige kunnen
zijn) zich op bedoelde passage uit de Memorie van Antwoord aan de
Eerste Kamer kunnen beroepen. Vooral als abortus provocatus (of de
voorbereidingen daarvan) maar beperkt voorkomen op de betreffende
afdeling. Komen zwangerschapsafbrekingen regelmatig voor, dan kan
een gewetensbezwaarde verwachten afgewezen te worden vanwege te verwachten
organisatorische problemen.
Uit de overwegingen van de CGB in haar Oordeel 2000-13 (zie hiervoor)
kan ook afgeleid worden dat (solliciterende) verpleegkundigen en leerling-verpleegkundigen
kunnen weigeren mee te werken aan handelingen die rechtstreeks betrekking
hebben op abortus provocatus en dat dit in de praktijk ook gehonoreerd
wordt. Dit is anders als er een ver verwijderd verband tussen de opgedragen
handeling en de ingreep bestaat (zoals het ophalen van de patiënte
na de ingreep).
Wat betreft de rechten van de gewetensbezwaarde assistent-geneeskundige
die solliciteert naar een opleidingsplaats bij een samenwerkingsverband
van gynaecologen/obstetrici of een solliciterende gewetensbezwaarde
gynaecoloog nog het volgende.
Voor zover wij weten hebben nagenoeg alle ziekenhuizen een abortusvergunning.
Maar ook in een ziekenhuis met een dergelijk vergunning mag de solliciterende
(aspirant-)gynaecoloog zijn gewetensvrijheid vóór onderstellen
en kan hij niet verplicht worden mee te werken. Desondanks is het
maar de vraag of een dergelijk samenwerkingsverband hem als collega
aanvaardbaar vindt. De Nederlandse Vereniging voor Obstetrie & Gynaecologie
(NVOG) stelt dat men niet over een document beschikt waarin is vastgelegd
aan welke eisen een jonge gynaecoloog moet voldoen. Maar in het Basispakket
van de gynaecoloog worden wel als vaardigheidseisen genoemd: behandeling
van ongewenste zwangerschap, vroege en late zwangerschapsafbreking
en het kunnen afhandelen van de noodzakelijke procedures daarbij.26 Over
gewetensbezwaren wordt in dit document niet gerept. Opleiders blijken
in de praktijk aspirant-gynaecologen vrij te kunnen stellen
van (het aanleren van) deze handelingen. Toch zal veel afhangen van
de samenstelling en de werkwijze van het specialistenteam en de frequentie
van de zwangerschapsafbrekingen. Maar ook al zou niet iedere
(aspirant-)gynaecoloog over dezelfde vaardigheden hoeven te beschikken,
organisatorische problemen zoals bij waarnemingen, zijn vermoedelijk
niet uit te sluiten.

6. ARBEIDSWEGEVING

6.1. Artikel 7:681 lid 1 en 2.e. Burgerlijk Wetboek (BW). Kennelijk onredelijk ontslag

Tenslotte wordt in het arbeidsrecht ruimte gegeven voor de gewetensbezwaarde
werknemer, maar -in afgeleide zin- ook voor de gewetensbezwaarde sollicitant
die een dienstverband wil aangaan.
De gewetensbezwaarde werknemer kan, als hij vanwege gewetensbezwaren
in een arbeidsconflict raakt of hem mogelijk ontslag dreigt vanwege
die gewetensbezwaren, een beroep doen op artikel 7: 681 lid 1 en lid
2.e. Uit deze artikelleden blijkt dat ontslag op grond van het enkele
feit dat men bedongen arbeid weigert vanwege een beroep op ernstige
gewetensbezwaren ‘kennelijk onredelijk’ kan zijn en dat
de rechter in dat geval de werkgever kan verplichten tot een schadevergoeding.
Het enkele beroep op gewetensbezwaren is niet voldoende. Het gaat
volgens Buijsen niet om de ‘(subjectieve) gewetensintensiteit
van het bezwaar’, maar het beslissende criterium is ‘de
objectieve redelijkheid van de aangevoerde gronden, te toetsen aan
de hand van inhoudelijke maatstaven.’ Op grond van jurisprudentie
en literatuur kan gesteld worden dat in arbeidsverhoudingen het beroep
op gewetensbezwaren gehonoreerd kan worden als: de bezwaren niet strijdig
zijn met fundamentele rechtsbeginselen (een patiënt weigeren
uit racistische motieven kan dus niet), de gewetensbezwaarde het gewetensconflict
niet kon voorzien en wanneer er geen ver verwijderd verband is tussen
de gewetensbezwaren en de opgedragen werkzaamheden (zoals het weigeren
van het ophalen van een geaborteerde vrouw van de operatiekamer).
Daarmee is nog niet gezegd dat de rechter het beroep op gewetensbezwaren
zal honoreren. Hij zal de belangen afwegen: wat gaat voor, het belang
van het recht op vrijheid van geweten of het belang van de werkgever
en de maatschappij? Het beroep op gewetensbezwaren zou niet kunnen
slagen door de volgende belemmeringen: de omvang en de verwijtbaarheid
van de door de gewetensbezwaarde werknemer veroorzaakte schade is
groot, er kan een bijzondere loyaliteit van de gewetensbezwaarde werknemer
worden verwacht (bijvoorbeeld bij een levensbeschouwelijke instelling),
de omvang van de te weigeren werkzaamheden waartegen men gewetensbezwaren
heeft is groot en de werkgever heeft weinig mogelijkheden voor vervangende
werkzaamheden.286.2. CAO-regelgeving.
Verder kunnen (aspirant-)werknemers nagaan of een gewetensbezwarenregeling
in de voor hen geldende CAO is opgenomen. Voor werknemers in ziekenhuizen
geldt bijvoorbeeld de CAO voor ziekenhuizen. Deze CAO bevat een gewetensbezwarenregeling:
de werknemer heeft ‘het recht, op grond van ernstige gewetensbezwaren,
het uitvoeren van bepaalde opdrachten te weigeren. In dit geval draagt
de werkgever er zorg voor dat binnen de afdeling van betrokken werknemer
zodanige maatregelen worden getroffen dat dit recht effectueerbaar
is. De directie draagt zorg voor een juiste informatie aan alle betrokkenen
binnen de afdeling’, artikel 3.2.10.1.CAO voor ziekenhuizen
2009-2011.

6.3. Het recht op gelijke kansen bij gelijke geschiktheid

In arbeidsrecht wordt tenslotte ook rechtstreeks ruimte geboden aan
de solliciterende gewetensbezwaarde aspirant-werknemer. We kunnen
wijzen op het in Nederland voor iedere sollicitant erkende ‘recht
op gelijke kansen bij gelijke geschiktheid.’ We kunnen dit recht
afleiden uit het recht op arbeid (sociaal grondrecht) en het recht
op non-discriminatie (artikel 1 Grondwet, Algemene Wet Gelijke Behandeling),
zie ook hiervoor.
Het recht op ‘gelijke kansen bij gelijke geschiktheid’ is
voor werkgevers uitgewerkt in aanbevelingen van de Stichting van de
Arbeid. In de Nota van deze Stichting inzake ‘gewetensbezwaren
in arbeidsrelaties’ komt ook de rechtspositie van de gewetensbezwaarde
sollicitant aan de orde. Men stelt dat iedere werkgever en werknemer
de taak heeft om conflictsituaties naar vermogen te voorkomen en dat
deze taak al begint in de sollicitatiefase. Door elkaar als aspirant-werkgever
en dito werknemer voldoende relevante informatie te verstrekken kunnen
potentiële conflicten tijdens het dienstverband zoveel mogelijk
vermeden worden. Dit houdt in dat ‘de sollicitant zo volledig
mogelijk wordt geïnformeerd over de onderneming (lees: instelling,
MD) en de daarin (mogelijk) te verrichten arbeid, evenals over de
aard van de werkzaamheden die de aspirant-werknemer in de vacante
functie (mogelijk) zal moeten verrichten.’
Op zijn beurt zal de sollicitant de werkgever moeten informeren over
zijn gewetensbezwaren als hij kan voorzien -mede naar aanleiding van
het ‘door de werkgever verschafte beeld en inzicht’- dat
deze bezwaren relevant zijn voor zijn functie-uitoefening. In dit
verband wordt verwezen naar (de desbetreffende passages in) de nota “Aanbeveling
werving en selectie” van de Stichting van de Arbeid. In deze
Aanbeveling komt de rechtspositie van de sollicitant in het algemeen
aan de orde. Instellingen wordt aanbevolen een zorgvuldig wervings-
en selectiebeleid te voeren, gebaseerd op de volgende uitgangspunten,
waarvan we de in dit verband meest relevante noemen:
– elke sollicitant heeft gelijke kansen op aanstelling, onverlet de
objectieve en reële functievereisten, dus gelijke kansen bij
gelijke geschiktheid.
– de sollicitant wordt ‘deugdelijk en volledig’ geïnformeerd
over de inhoud van de vacante functie;
– slechts die informatie wordt gevraagd die nodig is voor de beoordeling
van de geschiktheid voor de functie. Omgekeerd wordt van de sollicitant
verwacht dat deze alle informatie geeft die nodig is om de instelling
een ‘waar en getrouw beeld’ te geven van zijn geschiktheid
voor de vacante functie;
– de sollicitant kan rekenen op vertrouwelijke en zorgvuldige informatie
van zijn informatie;
– op een schriftelijk ingediende klacht van de sollicitant over onzorgvuldige,
onbillijke of onjuiste behandeling zal de instelling binnen een redelijke
termijn schriftelijk reageren;
Maar ook andere klachtinstanties kunnen oordelen over een afwijzing
bij sollicitatie. Als de sollicitant zich met een schriftelijke klacht
tot de betrokken instelling heeft gericht en daarop geen of een onbevredigende
reactie heeft gekregen, kan hij zich richten tot de Klachteninstantie
NVP Sollicitatiecode. Dit is de klachteninstantie van de Nederlandse
Vereniging voor Personeelsmanagement en Organisatieontwikkeling (NVP).
De Stichting van de Arbeid beveelt de instellingen aan om de Sollicitatiecode
van deze vereniging toe te passen of een daarop gebaseerde regeling
in overleg met de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging.
De klachteninstantie van de NVP beoordeelt de gevolgde sollicitatieprocedure
maar oordeelt niet over klachten wegens inbreuk op wettelijke regelingen.
De klager ‘wordt gewezen op de mogelijkheid om zijn klacht voor
te leggen aan de rechter, respectievelijk wanneer het (wettelijk verboden)
discriminatie betreft ook aan de Commissie gelijke Behandeling’.
Als het gaat om een aanstellingskeuring (men denke aan gewetensbezwaren
tegen vaccinatie) kan de klacht ook voorgelegd worden aan de Commissie
Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen.

7. CONCLUSIES

De rechten van de gewetensbezwaarde sollicitant in de gezondheidszorg
zijn beperkt, nog beperkter dan van diegene die als gewetensbezwaarde
werknemer of zelfstandige beroepsbeoefenaar zijn beroep uitoefent.
Dit moet zeker geen ontmoediging opleveren om in de gezondheidszorg
te (blijven) werken.
Ook niet als het gaat om de ‘moeilijke’ afdelingen, als gynaecologie, obstetrie en oncologie.
Maar deze informatie mag wel een aansporing betekenen om goed voorbereid
het sollicitatiegesprek in te gaan. Men zal op de volgende vragen de goede
antwoorden moeten vinden en deze ook adequaat moeten kunnen verwoorden
in het sollicitatiegesprek. Hoe wil ik mijn waarden- en normenpatroon
op de werkvloer gestalte geven, in wat voor werksituatie kom ik, wat
voor gevolgen kunnen mijn gewetensbezwaren hebben voor het team, de
patiënten en de organisatie, wat zijn mijn rechten en welke (lastige)
praktijkvragen kan men mij stellen?
Hopelijk kan dit artikel bijdragen aan deze goede antwoorden en een
positief sollicitatiegesprek!

Naschrift: Dit artikel werd afgerond voordat de parlementaire vergadering
van de Raad van Europa op 7 oktober 2010 het recht op gewetensbezwaren
van “personen, hospitalen en instellingen” bevestigde. Hiermee
werd een besluit van deze vergadering tot inperking van dit recht,
zoals de europarlementairiër mevrouw C. McCafferty beoogde met
haar ontwerpresolutie “Women’s access tot lawful medical care:
the problem of unregulated use of conscientious objection”, voorkomen.
M.Daverschot

NOTEN

1. Dit besluit was volgens drie Europarlementariërs in strijd
met de geest van de Italiaanse Wet Afbreking Zwangerschap en

artikel 3 van de Italiaanse Grondwet, waarin wordt bepaald dat
iedere burger gelijk is voor de wet, ongeacht geloofsovertuiging,
politieke overtuiging of persoonlijke omstandigheden. Deze parlementariërs
vroegen onder meer aan de Europese Commissie
of deze bestuursmaatregel niet een schending inhield van artikel
9 (het recht op vrijheid
van gedachte, geweten en godsdienst) van het
Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens
en de fundamentele
vrijheden(EVRM).
De Europese Commissie verklaarde zich onbevoegd omdat de zaak
waarover de vraag ging buiten de reikwijdte van de Europese wetgeving
viel en alleen de lidstaten zelf bevoegd waren hierover te oordelen.
Europees parlement. Parlementaire vragen 8 juli 2010. Vraag met
verzoek om een schriftelijk antwoord aan de Commissie.
Artikel 117 van het Reglement. Mario Mauro (PPE, Raffaele Baldasarre
(PPE)
en Sergio Paolo Frances Silvestris (PPE).

2. Het Basispakket van de gynaecoloog, par. 3.2.2.5. Anticonceptie,
endocrinologie, PMS, HST. Nederlandse Vereniging voor Obstetrie
en Gynaecologie, 2010

3. NIZW-KNOV, Beroepsprofiel verloskundige, december 2005

4. Stichting van de Arbeid. Nota over gewetensbezwaren in arbeidsrelaties;
een leidraad voor ondernemingen, 4 juli 1990, Publicatie no.3/90, p.4

5. Oordeel 97-46 CGB, www.cgb.nl

6. Oordeel 2000-13 CGB, www.cgb.nl

7. Stichting van de Arbeid. Nota over gewetensbezwaren in arbeidsrelaties;
een leidraad voor ondernemingen, 4 juli 1990, Publicatie no.3/90, p.2

8. B.P. Vermeulen. De vrijheid van geweten, een fundamenteel rechtsprobleem, Gouda Quint BV, Arnhem, 1989, p.311

9. Idem, p. 220

10. Idem, p. 311

11. M.A.J.M. Buijsen, ‘De rechtspositie van gewetensbezwaarden in de gezondheidszorg’,
Pro Vita Humana, nr.3-4, 2003, pag.98-101

12. A. Schinkel, ‘De wijsgerige fundering van gewetensbezwaren’, Pro Vita Humana. Nr.4, 2007, p.86-88

13. M.A.J.M. Buijsen, ‘De rechtspositie van gewetensbezwaarden in de gezondheidszorg’, Pro Vita Humana, nr.3-4, 2003, pag.99

14. Idem

15. Tweede Kamer, 1991-1992, 22014, nr. 5, p.79

16. Kamerstukken II, 1990-1991, 22014, nr. 5, p.39/40. Vergelijk ook
Kamerstukken11, 1975/76, 13872, nr. 3, p.29

17. J.Gevers. ‘Gewetensbezwaren en hulpverlening’. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1988, p.361. H.J.J. Leenen.
Handboek Gezondheidsrecht, deel II, Gezondheidszorg
en recht, 4e druk, bewerkt door J.K.M.
Gevers m.m.v. mw. Mr.M.C.I.H. Biesaart, Bohn Stafleu
van Loghum, Houten/Diegem, 2002, p.49

18. Idem p. 50

19. Rapport van de Staatscommissie Euthanasie, 1985, Staatsuitgeverij, p. 103-106

20. H.J.J. Leenen. Handboek Gezondheidsrecht, deel II, Gezondheidszorg en recht,
4e druk, bewerkt door J.K.M. Gevers m.m.v.
mw. Mr.M.C.I.H. Biesaart, Bohn Stafleu van Loghum,
Houten/Diegem, 2002, p.50-51.
Voor de patiënt zou weigering van hulp in geval van gewetensbezwaren
een reden kunnen zijn de overeenkomst
te beëindigen, maar dat hoeft niet. De hulpverlener zal de patiënt
niet alleen tijdig over zijn gewetensbezwaren moeten inlichten, maar ook in staat
moeten stellen een andere hulpverlener te zoeken. Dit betekent dus dat hij de
patiënt moet informeren, maar ook zo nodig (en met toestemming van de patiënt)
die andere hulpverlener. Te spreken van een doorverwijsplicht in geval van gewetensbezwaren
vindt men te ver gaan. Als het gewetensbezwaar voor de betrokken hulpverlener
een reden vormt om de overeenkomst op te zeggen dan zal hij deze overeenkomst
in stand moeten houden totdat de patiënt een andere hulpverlener heeft.
Zie ook: H.J.J. Leenen, J.K.M. Gevers en J. Legemaate, Handboek Gezondheidsrecht,
deel I, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, 5e geheel herziene druk, Bohn
Stafleu van Loghum, Houten, 2007, p. 280

21. Memorie van Toelichting, Tweede Kamer 1978-1979, 15475, nrs 1-4, p.32

22. Deze passage werd voorafgegaan door de stelling dat een gynaecoloog
die wel wilde aborteren maar werkte in een ziekenhuis zonder abortusvergunning,
naar een ander dienstverband zou moeten omzien. Tweede Kamer, 1979-1980,
15475, nr. 6, Memorie
van Antwoord, p.67-68

23. Idem

24. H.J.J. Leenen, J.K.M. Gevers en J. Legemaate, Handboek Gezondheidsrecht,
deel I, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, 5e geheel herziene
druk, Bohn Stafleu van Loghum, Houten, 2007, p.163

25. Eerste Kamer, 1980-1981, 15475, nr. 59b, Memorie van Antwoord, p. 3

26. Het Basispakket van de gynaecoloog, par. 3.2.2.5. Anticonceptie, endocrinologie,
PMS, HST en par.3.1.1.3. Kennis van de (wettelijke)
regels en het afhandelen van de noodzakelijke procedures. Nederlandse
Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie, 2010.

27. M.A.J.M. Buijsen, ‘De rechtspositie van gewetensbezwaarden in de gezondheidszorg’,
Pro Vita Humana, nr.3-4, 2003, pag. 100 (ref. wordt oorspr. in tekst niet aangegegeven).

28. Idem

Reacties uitgeschakeld voor De rechten van de gewetensbezwaarde sollicitant in de gezondheidszorg.

Type uw zoekwoord in onderstaand veld. Druk hierna op enter/return om te zoeken